Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1.- Con ricorso notificato in data 10 maggio 2010 e ritualmente depositato il 17 maggio successivo, la società S.G. a r.l., in proprio e quale mandataria della costituenda associazione temporanea, impugnava gli esiti sfavorevoli della procedura evidenziale indetta, con bando del 22 ottobre 2009, dal Comune di Sala Consilina per l’affidamento della progettazione esecutiva e della realizzazione dei lavori di riqualificazione ambientale del centro storico, all’uopo prospettando plurimi motivi di doglianza e, segnatamente, lamentando (nei riassuntivi e comprensivi sensi che seguono potendosi utilmente riassumere e aggruppare, le censure per come partitamente formulate):
a) che – in asserita violazione della normativa di settore non meno che del disciplinare di gara, congiunta ad eccesso di potere sotto molteplice rispetto – la controinteressata G.C., priva dei requisiti generali, speciali e soggettivi per l’accesso alla procedura, avesse fatto ricorso a tre diversi operatori economici quali imprese ausiliarie, con conseguente elisione della scolpita interdizione del c.d. avvalimento plurimo;
b) che, in ogni caso, il ricorso all’avvalimento per requisiti soggettivi professionali (quali, in tesi, quello inerente la certificazione del possesso del sistema di qualità) dovesse pregiudizialmente ritenersi precluso;
c) che – sulla premessa che la controinteressata, in quanto carente anche del requisito di qualificazione per la progettazione, avesse inteso dar (legittimamente) vita ad una associazione temporanea verticale con un costituendo raggruppamento di professionisti abilitati, come consentito dal bando – la dichiarazione distintamente e separatamente resa da ciascuno dei professionisti associati, ai fini della necessaria dimostrazione dei prescritti requisiti di capacità economicofinanziaria e professionale fissati dalla lex specialis di procedura, si fosse rivelata di per sé radicalmente inidonea allo scopo (e, come tale, erroneamente assoggettata, in asserita violazione della par condicio tra i concorrenti, a postuma ed irrituale regolarizzazione), posto che il possesso dei requisiti era stato bensì attestato quale sussistente, ma solo in implausibile guisa congiunta fra tutti i professionisti (ciò che – in buona sostanza – valeva confessione di carenza del prescritto presupposto);
d) che, avuto riguardo all’offerta tempo, l’aggiudicataria avesse altresì omesso la prescritta indicazione del ribasso percentuale in cifre e in lettere;
e) che – in esito ad una prima fase di gara che aveva visto meglio collocata proprio l’offerta della ricorrente – la Commissione di gara, autoconvocatasi per giunta in seduta riservata, avesse illegittimamente operato (sull’implausibile assunto di voler procedere alla mera correzione di un errore materiale evidenziato dalla formula matematica ad utilizzarsi per l’attribuzione dei punteggi tecnici) una sostanziale riformulazione dei criteri di assegnazione;
f) che – sotto distinto profilo – la descritta operazione si fosse asseritamente risolta in una sostanziale rimodulazione dei criteri di aggiudicazione, in dedotta violazione dell’art. 83 del codice dei contratti, nella parte in cui, nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, riserva la (necessaria) prefigurazione dei criteri e dei pesi al bando di gara;
g) che i contratti di avvalimento, in quanto stipulati a favore della G.C., la quale non aveva dichiarato di voler concorrere in associazione temporanea, dovessero ritenersi privi di efficacia;
h) che illegittimamente gli atti di gara fossero stati definitivamente – mercé approvazione degli atti della commissione di gara – dallo stesso dirigente che della ridetta commissione era presidente, con consequenziale ed abusiva commistione soggettiva di controllore e controllato.
2.- Si costituivano in giudizio sia l’Amministrazione intimata che l’impresa aggiudicataria, preliminarmente prospettando l’irricevibilità del ricorso per asserita tardività e, nel merito, diffusamente contestando le avverse doglianze, invocandone la reiezione.
3.- Alla pubblica udienza del 2 dicembre 2010, sulle reiterate conclusioni dei difensori delle parti costituite, la causa veniva riservata per la decisione.
Motivi della decisione
1.- Il ricorso non è fondato, nei sensi che seguono dovendosi rimodulare -re plene cognita – i difformi esiti del provvisorio apprezzamento espresso dal Collegio in sede di delibazione della incidentale istanza cautelare.
La ritenuta infondatezza, di seguito argomentata, esime il Collegio dalla liminare delibazione funditus della formulata eccezione di irricevibilità per tardività (della quale non è inutile, nondimeno, evidenziare sommariamente l’infondatezza, in quanto argomentata sull’erroneo assunto della sussistenza di un onere di immediata reazione avverso la determinazione di aggiudicazione provvisoria).
2.- La prime questioni da esaminare riguardano:
a) per un verso, la configurabilità – anzitutto alla luce, in tesi generale ed astratta, della normativa di settore e quindi, in concreto, della lex specialis di procedura – del c.d. avvalimento cumulativo (id est, all’ausilio di soggetti terzi per sopperire alla plurima carenza di requisiti economici o tecnici di partecipazione);
b) per altro verso, la possibilità di avvalersi anche della c.d. certificazione di qualità di terze imprese.
3.- Importa, sul punto, premettere che l’istituto dell’avvalimento, di derivazione comunitaria, è stato formalmente ed esaustivamente disciplinato in sede europea (benché già contemplato dalle precedenti direttive relative a lavori, servizi e forniture e già delineato, nei suoi caratteri essenziali, dalla giurisprudenza della Corte di giustizia) con le direttive n. 17/2004/CE e n. 18/2004/CE.
Tali disposizioni prevedono, nella sostanza, che un concorrente possa, in relazione ad un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità economicofinanziarie e/o tecniche di terzi, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, ove dimostri di disporre dei mezzi necessari. L’avvalimento può, per tal via, essere definito come la possibilità riconosciuta ad un operatore economico di utilizzare, ai fini della qualificazione per la partecipazione alle procedure di aggiudicazione di contratti pubblici, i requisiti di capacità tecnica, economica e finanziaria di altri soggetti, ovvero l’attestazione SOA per i lavori, e le attestazioni o qualificazioni di altri operatori previste dai rispettivi sistemi legali nei diversi servizi.
A tal fine, la concreta dimostrazione dell’effettiva disponibilità da parte del concorrente dei mezzi dell’impresa ausiliaria, resta affidata, come si è da tempo chiarito, alla allegazione di un qualsiasi rapporto giuridico tra avvalente ed avvalso, perché connotato di effettività.
La finalità dell’istituto in esame consiste, con ogni evidenza, nel consentire agli operatori economici di partecipare alle gare d’appalto anche qualora non siano direttamente in possesso dei requisiti di capacità economica e tecnica richiesti, favorendo la più ampia concorrenzialità tra le imprese.
La riconducibilità della potestà di avvalimento ad un principio generale di fonte comunitaria ha ed il riconosciuto carattere generale dell’istituto ha indotto, sotto distinto profilo, a ritenere che ad esso possa fare ricorso non soltanto la società madre del gruppo che partecipi all’appalto, ma anche una società del gruppo che sia in grado, per i collegamenti in seno al gruppo stesso, di avvalersi delle prestazioni e dei requisiti di altra società al gruppo medesimo facente capo: per tal via, è da ritenere, in via di principio, indifferente la natura del rapporto che lega le imprese in questione, ben potendo esso correre anche tra società dello stesso gruppo, ancorché la società madre non concorra direttamente all’appalto.
La evocata normativa comunitaria è stata recepita a livello nazionale (invero, con qualche iniziale temperamento e limitazione su cui non mette conto soffermarsi, anche perché progressivamente superati dalla successiva decretazione correttiva) con gli artt. 49 e 50 del d. lgs. n. 163/2006, rispettivamente in relazione all’avvalimento nelle singole gare nell’ambito dei sistemi di qualificazione, con disposizioni la cui connotazione imperativa ha indotto alla consolidata opinione della sua attitudine eterointegrativa delle concrete leges speciales di procedura, essendo con ciò operante anche ove non espressamente previsto e prefigurato.
4.- Per quanto di interesse ai fini della lite che ne occupa, importa, in generale, evidenziare:
a) che, tra le limitazioni di carattere soggettivo dell’istituto, è espressamente codificata quella per cui, per un verso, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione (art. 46, comma 6) e, per altro verso, non è consentito in relazione a ciascuna gara, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente (essendo, per evidenti ragioni, inibita, sotto distinto profilo, la partecipazione congiunta, in guisa concorrenziale, di impresa ausiliaria ed impresa avvalente:art. 49, comma 8);
b) che, avuto distinto riguardo alle limitazioni di carattere oggettivo, è diffuso intendimento quello per cui l’avvalimento non possa -propter tenorem rationis – essere ammesso in relazione a tutti i requisiti di qualificazione previsti (e così, segnatamente, non in ordine ai cc.dd. requisiti di ordine generale previsti dall’art. 38 del codice, né a quelli di idoneità professionale di cui all’art. 39, trattandosi, in entrambi in casi, di requisiti di ordine soggettivo che il singolo concorrente che voglia intrattenere rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione deve necessariamente possedere in proprio in quanto inerenti a qualità strettamente personali dell’impresa), sibbene solo (secondo, del resto, è dato evincere dalla precisa formula di cui al 1° comma del rammentato art. 49) ai cc.dd. requisiti (oggettivi) di ordine speciale, ossia di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo.
5.- Il primo profilo inerisce allo scolpito divieto del c.d. avvalimento plurimo, che parte ricorrente assume, nel caso di specie, violato.
Trattasi, però, di assunto erroneo: vuoi alla luce dell’art,. 49, 6° comma (che, giova ripetere, vieta, declinando il c.d. principio di unicità dell’impresa ausiliaria, il ricorso a più ausiliarie per ciascuna categoria di qualificazione, ma non per distinte categorie) vuoi in forza della non equivoca previsione capitolare, il limite di un solo avvalimento era riferito alla categoria prevalente dei lavori da eseguire (nella specie, la OG3 – classifica V) e, in concreto, risulta rispettato.
6.- Ben più complessa risulta, per contro, la questione della possibilità di ricorrere all’avvalimento anche per la c.d. certificazione di qualità, che vede a tutt’oggi aperto il dibattito non meno in dottrina che in giurisprudenza che non ha ancora visto consolidarsi un orientamento univoco.
7.- Il problema ha origine dal diffuso rilievo che la certificazione di qualità (volta, come è noto, ad assicurare che l’impresa svolga il servizio secondo un livello minimo di prestazioni accertato da un organismo qualificato) debba essere ricondotta nel novero dei requisiti di ordine soggettivo, e – segnatamente – ai cc.dd. cd. requisiti (soggettivi) di affidabilità) che, giusta il canone evocato supra, dovrebbero, in via di principio, essere posseduti da chi esegue effettivamente la prestazione (in tali, rigorosi e preclusivi sensi, è, tra le altre, in dichiarata adesione all’opinione restrittiva manifestata dall’Autorità di vigilanza con il proprio parere n. 254 del 10 dicembre 2008, TAR Sardegna, sezione I, 6 aprile 2010, n. 665).
8.- In senso decisamente divergente, peraltro, si è sostenuto (così, con ampio ragionamento, TAR Basilicata, 3 maggio 2010, n. 220):
a) che la disciplina dell’art. 49 non pone alcuna limitazione all’avvalimento se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, risultando con ciò preclusa alle amministrazioni la possibilità di operare restrizioni al suo utilizzo;
b) che, per una ragione logica, prima ancora che giuridica, dovrebbero, pertanto, riuscire insuscettibili di avvalimento i soli requisiti generali di cui agli artt. 38 e 39 del codice, ossia quei requisiti di onorabilità, moralità e professionalità intrinsecamente correlati al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l’Amministrazione;
c) che, perciò, ad eccezione di tali requisiti, l’istituto dell’avvalimento dovrebbe riconoscersi di portata generale, in quanto posto a presidio della libertà di concorrenza, in modo da rimuovere ogni ostacolo alla libera prestazione dei servizi in ambito comunitario e da garantire la massima partecipazione alle procedure di gara e la par condicio dei concorrenti;
d) che, allora, il requisito della certificazione di qualità (in quanto riconnesso semplicemente ad una procedura con la quale un soggetto verificatore esterno all’impresa, terzo e indipendente e a ciò autorizzato, fornisce attestazione scritta che un servizio, a seguito di valutazione, sia conforme ai requisiti specificati da norme tecniche, garantendone la validità nel tempo attraverso un’adeguata attività di sorveglianza) dovrebbe essere acquisito come requisito speciale di carattere (pur sempre) tecnico- organizzativo, come tale giustappunto suscettibile di avvalimento, atteso che il contenuto dell’attestazione concerne, in sostanza, il sistema gestionale dell’azienda e l’efficacia del suo processo operativo e garantisce la stazione appaltante nella fase esecutiva del contratto, in quanto mira ad assicurare che l’impresa esegua l’attività oggetto dell’appalto secondo un livello minimo di prestazioni;
e) che, del resto – a voler diversamente opinare – si determinerebbe l’implausibile esclusione di alcuni soggetti operanti nel medesimo settore oggetto dell’appalto dalla possibilità di aggiudicazione di determinati contratti pubblici, comprimendo la loro libertà d’impresa e la possibilità di incrementare esperienza e capacità professionale;
f) che, per giunta, il terzo che "presti", in via di ausiliatore, la propria certificazione di qualità, non si limita al prestito del solo "documento" contenente la certificazione, ma si obbliga a mettere a disposizione dell’impresa concorrente, nella fase di esecuzione del contratto, il complesso della propria organizzazione aziendale ovvero il complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa (secondo la definizione di azienda di cui all’art. 2555 del codice civile), siffatta obbligazione valendo, per tal via, a garantire l’interesse dell’Amministrazione ad ottenere la garanzia qualitativa di un certo livello minimo di prestazioni per la gestione del servizio, risultando, per ciò solo ed in definitiva, ben possibile che l’impresa concorrente assuma le vesti di un mero centro di imputazione di rapporti giuridici e limiti la sua attività al coordinamento delle prestazioni dell’impresa ausiliaria;
g) che, del resto, non a caso la normativa vigente prevede che, nell’ipotesi in cui il soggetto affidatario del servizio non disponga del complesso organizzativo dell’impresa ausiliaria o questa si rifiuti di metterlo a disposizione, sussista una responsabilità di carattere solidale tra l’impresa concorrente e l’impresa ausiliaria;
i) che, infine, a corroborare l’argomentata ammissibilità dell’avvalimento per la certificazione di qualità, soccorrerebbe anche la (espressa) previsione dell’avvalimento per la certificazione SOA, posto che questa racchiude in sé, oltre che il possesso dei requisiti soggettivi e di moralità (cc. dd. requisiti generali) anche il possesso dei requisiti speciali tecnicoorganizzativi ed economico- finanziari (cc.dd. requisiti di ordine speciale), nonché l’attestazione del possesso della certificazione di qualità aziendale secondo i parametri stabiliti a livello europeo (ond’è che – nel più essendo contenuto il meno – se il legislatore ha previsto nelle gare di appalto di lavori pubblici l’avvalimento per la certificazione SOA, la quale a sua volta è comprensiva della certificazione di qualità aziendale, sarebbe illogico ed implausibilmente disparitario, oltreché contrario al principio di ragionevolezza, escludere nelle gare di appalto di servizi e forniture l’avvalimento per la certificazione di qualità).
9.- In posizione incerto senso mediana (alla quale può essere annessa la decisione, sfumatamente e consapevolmente problematica, assunta da TAR Piemonte, sez. I, 15 gennaio 2010, n. 224, nella parte in cui ad essere preclusa dovrebbe essere solo la "circolazione di certificazioni astratte", non l’avvalimento in quanto tale), si è da ultimo prospettata (TAR Campania Napoli, sez. I, 2 febbraio 2011, n. 644) la distinzione tra c.d. avvalimento operativo, di indiscussa portata generale, e c.d. avvalimento di garanzia (che è figura nella quale l’ausiliaria mette in campo solo la propria solidità economica e finanziaria a servizio dell’aggiudicataria ausiliata, ampliando così lo spettro della responsabilità per la corretta esecuzione dell’appalto), il quale, proprio per la sua peculiare funzione di estensione della base patrimoniale della responsabilità da esecuzione dell’appalto, potrebbe essere ontologicamente ammesso solo in relazione alla dimostrazione del possesso di idonei requisiti economici e finanziari (come nel caso del volume di affari o del fatturato), solo in tal caso palesandosi idoneo a dispiegare l’apprezzabile funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale che goda di una complessiva solidità patrimoniale proporzionata ai rischi dell’inadempimento o inesatto adempimento della prestazione dedotta nel contratto di appalto (laddove, al di fuori di tale ipotesi, la mera messa a disposizione di requisiti soggettivi e astratti, cioè svincolata da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, snaturerebbe e stravolgebbe l’istituto per piegarlo ad un logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara).
10.- Il Collegio è dell’avviso che debba preferirsi la tesi più estensiva, alla cui stregua la certificazione di qualità non possa, come prospettato da parte ricorrente, essere pregiudizialmente sottratta all’avvalimento.
Milita in tal senso – in aggiunta ai persuasivi argomenti già riassunti e che, perciò, non giova ripetere – l’assorbente rilievo, di ordine teleologico, per cui, in subiecta materia, debba privilegiarsi un criterio ermeneutico sostanziale, giusta il quale – essendo la certificazione di qualità comunque intesa a garantire la (obiettiva) qualità dell’adempimento e non la (mera e soggettiva) idoneitàprofessionale del concorrente, pur sempre strumentale alla prima – sia erroneo postulare (una volta chiarito che l’avvalimento è la regola e le sue limitazioni le eccezioni, da intendersi, perciò, restrittivamente) che la stessa debba necessariamente far capo (salvo il riscontro di abusi e la doverosa verifica di effettività) al singolo concorrente.
11.- Le censure formulate sul punto dal ricorrente – affidate a più di un motivo di gravame – debbono, in definitiva, essere complessivamente disattese.
Parimenti infondata si rivela, di poi, la censura con la quale si assume che la dichiarazione distintamente e separatamente resa da ciascuno dei professionisti associati, ai fini della necessaria dimostrazione dei prescritti requisiti di capacità economicofinanziaria e professionale fissati dalla lex specialis di procedura, dovesse ritenersi inidonea allo scopo (e, come tale, erroneamente assoggettata, in asserita violazione della par condicio tra i concorrenti, a postuma ed irrituale regolarizzazione), posto che il possesso dei requisiti era stato bensì attestato quale sussistente, ma solo in implausibile guisa congiunta fra tutti i professionisti.
In proposito, giova solo osservare che – a fronte della obiettiva ambiguità della dichiarazione de qua (in quanto tale, si deve convenire, obiettivamente inidonea a dimostrare la ricorrente, in capo a ciascuno dei professionisti, del prescritto requisito) – del tutto corretta è stata, nella prospettiva collaborativa imposta dall’art. 46 del d. lgs. n. 163/2006, la richiesta di chiarimento formulata dal responsabile del procedimento, esitata nella utile allegazione di idonei ed articolati dati curriculari, non fatti oggetto di contestazione (allegazione – giova soggiungere – non concretante inammissibile rimessione in termini, come tale violativa della par condicio).
12.- Neppure fondati sono gli ulteriori motivi di doglianza, in ordine ai quali vale sinteticamente puntualizzare:
a) che – quanto alla mancata indicazione, per l’offerta tempo, del ribasso percentuale in cifre e in lettere – la relativa previsione capitolare non fosse assistita da espressa clausola espulsiva;
b) che – quanto alla asserita alterazione dei criteri di calcolo – può convenirsi sul rilievo che la mera correzione di formula matematica affetta ad evidente errore di formulazione (quale quello riconnesso alla originaria inversione, logicamente implausibile, tra nominatore e denominatore della frazione utilizzata per l’attribuzione dei punteggi) rappresenta un mera correzione (del tutto lecita – ed anzi doverosa – le quante volte l’applicazione della regola di calcolo portasse a risultati concretamente incoerenti) di errore materiale, sia pure effettuata, pur sempre in via officiosa, su segnalazione di altra impresa concorrente (sul punto, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 9 aprile 2010, n. 2004): con il che cade anche il (distinto) assunto critico inteso a prospettare una (insussistente) integrazione dei criteri di bando;
c) che neppure violato può concretamente dirsi il principio di pubblicità delle sedute di gara, noto essendo che il principio in questione riguarda esclusivamente la fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta economica dei partecipanti, e non anche la fase di apertura e valutazione delle offerte tecniche, rendendosi il rispetto del principio di pubblicità doveroso solo nei casi, non ricorrenti nella specie, in cui le attività che devono essere svolte dal seggio di gara implichino la adozione di decisioni suscettibili di riverberarsi sulla partecipazione o meno dei concorrenti alla procedura (in termini, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7470);
d) che del tutto priva di rilevanza è – avuto riguardo alla concreta operatività del meccanismo di avvalimento, che implica una assunzione di responsabilità della impresa ausiliaria e non la creazione di struttura associativa – la circostanza per cui i sottesi contratti fossero stati stipulati solo a favore della G.C. e non (come preteso) delle imprese ad essa associate;
e) che nulla osta, in via generale, a che il dirigente che rivesta il ruolo di presidente della commissione di gara proceda anche alla approvazione dei relativi atti (per tutti, Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2008, n. 1361).
13.- Il complesso delle esposte ragioni milita, in definitiva, per la complessiva reiezione del proposto gravame.
La complessità delle questioni delibate suggerisce di disporre l’integrale compensazione, tra le parti costituite, di spese e competenze di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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