Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Le ricorrenti espongono che, all’esito di apposite procedure di gara, sono divenute affidatarie, in via esclusiva, del servizio di smaltimento rifiuti nella Regione Campania, rispettivamente, per la Provincia di Napoli e per le Province di Avellino, Benevento, Caserta e Salerno in forza di contratti aventi ad oggetto il servizio di smaltimento dei rifiuti urbani che residuano dalla raccolta differenziata, previa realizzazione, su base di project financing, di sette impianti di CDR (combustibile derivato dai rifiuti) e di due impianti di termovalorizzazione, gestiti dalle affidatarie per il periodo di durata del contratto.
Soggiungono, tra l’altro, che gli impianti di produzione CDR sono stati regolarmente realizzati e sono in esercizio dal 2001, mentre la realizzazione degli impianti di termovalorizzazione è stata notevolmente ritardata, oltre che per le proteste e l’ostruzionismo delle popolazioni locali, soprattutto per i ritardi e le omissioni del Commissario di Governo che ha provveduto alla consegna dei lavori per la realizzazione del solo termovalorizzatore di Acerra nell’agosto 2004.
Fanno presente che, con d.l. 245/2005, convertito in l. 21/2006, è stata disposta la risoluzione ex lege dei contratti di affidamento, facendo salvi i diritti derivanti dagli stessi e che, con la stessa normativa, sono state onerate dell’obbligo di proseguire nella gestione provvisoria del servizio, fino al subentro di un nuovo soggetto affidatario, "nel puntuale rispetto dell’azione di coordinamento svolta dal Commissario delegato".
Pongono altresì in rilievo che l’onere di gestione provvisoria del servizio, inizialmente ancorato al 31 maggio 2006, è stato successivamente prorogato ex lege al 31 dicembre 2006 e, ai sensi dell’art. 3, co. 1 bis, d.l. 263/2006, convertito in l. 290/2006, sarebbe dovuto cessare alla data del 31 dicembre 2007, ma si è protratto sino al 18 giugno 2008.
Le ricorrenti – premesso che, ai sensi dell’art. 1, co. 4, della O.P.C.M. 3479 del 14 dicembre 2005, i pagamenti delle prestazioni effettuate dalle affidatarie, in attuazione dell’art. 1, co. 7, d.l. 245/2005, sono disposti dal Commissario delegato previa presentazione di regolare fattura e rendicontazione da parte delle affidatarie del servizio – sostengono di avere presentato all’amministrazione rendiconti e giustificativi per attività di gestione svolta dal 15 dicembre 2005 al 31 dicembre 2006 per complessivi Euro 177.690.144,46 e dal 1° gennaio 2007 al 31 gennaio 2007 per complessivi Euro 128.864.402,18 nonché di avere presentato all’amministrazione rendiconti e giustificativi per lavori affidati ed eseguiti nel periodo dal 15 dicembre 2005 al 31 dicembre 2007 per complessivi Euro 35.561.882,00.
In proposito, evidenziano che, a fronte di tali ammontari rendicontati, il Commissario:
per le attività di gestione svolte dal 16 dicembre 2005 al 31 dicembre 2006, avrebbe assunto idonei atti di accertamento del debito per un importo complessivo di Euro 163.677.927, 46 corrispondendo la sola somma di Euro 157.612.218,37 e non completando la verifica della rendicontazione per l’importo di Euro 1.344.691,05, sicché andrebbe accertato l’obbligo dell’amministrazione di liquidare la somma rendicontata, riconosciuta e non ancora corrisposta per l’ammontare di Euro 5.956.237,77 oltre Iva, nonché di liquidare l’ulteriore importo richiesto e documentato nella misura di Euro 1.344.691,05 oltre Iva;
per le attività di gestione svolte dal 1° gennaio 2007 al 31 dicembre 2007, il Commissario avrebbe assunto idonei atti di accertamento del debito per un importo complessivo di Euro 64.308.396,84, mentre avrebbe corrisposto la sola somma di Euro 55.026.982,52, non completando la verifica della rendicontazione presentata per l’importo di Euro 62.157.461,20, rimanendo debitrice dell’importo di Euro 24.785.370,00 al netto dell’anticipazione già erogata di Euro 30.728.479,77 e dell’ulteriore somma pagata dall’amministrazione a fornitori terzi nella misura di Euro 6.629.263,69, sicché andrebbe accertato l’obbligo dell’amministrazione di liquidare la somma rendicontata, riconosciuta e non ancora corrisposta per l’ammontare di Euro 9.281.414,32 oltre Iva nonché di liquidare l’ulteriore importo richiesto e documentato nella misura di Euro 24.799.717,74 oltre Iva;
per i lavori affidati ed eseguiti dal 16 dicembre 2005 al 31 dicembre 2007, il Commissario avrebbe assunto idonei atti di accertamento del debito per un importo complessivo di Euro 31.952.324,81, mentre avrebbe corrisposto la sola somma di Euro 24.785.370,00, non completando la verifica della rendicontazione presentata per l’importo di Euro 3.609.557,19, rimanendo debitrice dell’importo di Euro 3.109.557,19 al netto dell’anticipazione già erogata di Euro 500.000,00, sicché andrebbe accertato l’obbligo dell’amministrazione di liquidare la somma rendicontata, riconosciuta e non ancora corrisposta per l’ammontare di Euro 7.166.954,81 oltre Iva nonché di liquidare l’ulteriore importo richiesto e documentato nella misura di Euro 3.109.557,19 oltre Iva.
In definitiva, le ricorrenti assumono di avere svolto per contratto la gestione del servizio di smaltimento sino al 15 dicembre 2005, data in cui il contratto è stato risolto per legge, nonché di avere svolto per imposizione di legge, per il periodo dal 16 dicembre 2005 al 31 dicembre 2007, una attività in via transitoria in qualità di mere esecutrici, con prestazioni eseguite in nome, per conto e nell’esclusivo interesse dell’amministrazione, con la previsione del rimborso dei soli costi a rendiconto ex OPCM 3479/2005 ed ancora di avere svolto il servizio, dal 31 dicembre 2007 al 18 giugno 2008, in forza di ordinanze commissariali, contestate in sede giurisdizionale, con le medesime previsioni di rimborso.
A fronte delle attività prestate, il Commissario non avrebbe provveduto al totale riconoscimento delle pretese patrimoniali per il rimborso a rendiconto, quale attività vincolata ex lege, né a liquidare integralmente gli importi dovuti.
Pertanto, con il presente ricorso, hanno chiesto l’emissione delle necessarie pronunce di accertamento e condanna dell’amministrazione alla liquidazione degli importi.
A tal fine, hanno dedotto i seguenti motivi: Inadempimento della condotta della p.a. Inadempimento. Violazione dell’obbligo di porre in essere attività vincolata ex lege. Violazione degli artt. 1, 2 e 21 ter l. 241/1990. Violazione e falsa applicazione della legge n. 21/2006 e ss.mm.ii. (art. 1, co. 7). Violazione e falsa applicazione dell’OPCM n. 3479 del 14.12.2005 (art. 1, co. 4). Violazione d.l. 90/2008 convertito in l. 123/2008. Violazione del principio di legittimo affidamento, di legalità ed imparzialità. Violazione dei criteri di efficacia dell’azione amministrativa e di buon andamento ex art. 97 Cost. Illogicità manifesta, sviamento.
L’Avvocatura Generale dello Stato si è costituita in giudizio per resistere al ricorso ed ha depositato documentazione.
S. S.r.l. è intervenuta in giudizio ad adiuvandum evidenziando, tra l’altro, di avere stipulato nel periodo 20062007 contratti d’appalto sia con F.C. S.p.a. sia con F. S.p.a. e di risultare creditrice nei loro confronti ed avanzando domanda di accertamento e condanna delle ricorrenti e dell’amministrazione resistente al pagamento delle somme di cui è creditrice in proprio favore.
Le società D.G.S. S.r.l., S.S.P.C. S.r.l., F.S. Società Cooperativa a r.l. e S.F. S.r.l., costituite in data 2 agosto 2005 in associazione temporanea di imprese al fine di prestare i servizi di vigilanza relativi agli insediamenti interessati dall’emergenza rifiuti in Campania, sono intervenute in giudizio ad adiuvandum e – nell’evidenziare di avere stipulato con la Fisia Italimpianti, società interamente partecipata dal Gruppo Impregilo, l’accordo quadro per l’organizzazione, coordinamento, controllo ed esecuzione dei servizi di vigilanza e reception da effettuarsi presso gli impianti CDR della Campania con validità sino al 31 dicembre 2006 e di avere provveduto a svolgere la propria attività per il periodo novembre 2007/dicembre 2007 anche in impianti gestiti dalla F.C. S.p.a. e dalla F. S.p.a. – hanno concluso per l’accoglimento delle domande delle ricorrenti ed hanno chiesto che questo Tribunale voglia ingiungere alla F. S.p.a., alla F.C. S.p.a. ed alla Presidenza del Consiglio dei Ministri il pagamento in loro favore della complessiva somma di Euro 2.290.681,62 oltre interessi moratori e rivalutazione monetaria
In ogni caso, hanno chiesto che, qualora siano accertati i crediti vantati dalla F. S.p.a. e dalla F.C. S.p.a. e, per l’effetto, condannati la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri e la Missione Amministrativo Finanziaria ex OPCM 3756/2009, sia disposta l’assegnazione delle somme richieste con l’atto di intervento in loro favore.
La M. S.r.l. è intervenuta in giudizio ad adiuvandum e – nell’evidenziare di avere stipulato con la Fisiaitalimpianti S.p.a., al fine di predisporre un adeguato sistema di gestione della sicurezza del cantiere di Acerra ove era in corso la costruzione del nuovo termovalorizzatore, il contratto di cessione in comodato avente ad oggetto "un sistema di videosorveglianza allarmata in comodato e la fornitura dei servizi di manutenzione ed assistenza, un sistema di sicurezza in comodato e la fornitura dei servizi di gestione centralizzata dei dati (controllo accessi)" – ha concluso per l’accoglimento delle domande delle ricorrenti ed ha chiesto che il Tribunale ingiunga alla F. S.p.a., alla F.C. S.p.a. ed alla Presidenza del Consiglio dei Ministri il pagamento in loro favore della complessiva somma di Euro 2.290.681,62 oltre interessi moratori e rivalutazione monetaria
In ogni caso, ha chiesto che, qualora siano accertati i crediti vantati dalla F. S.p.a. e dalla F.C. S.p.a. e, per l’effetto, condannati la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri e la Missione Amministrativo Finanziaria ex OPCM 3756/2009, sia disposta l’assegnazione delle somme richieste con l’atto di intervento in loro favore.
All’udienza pubblica del 6 aprile 2011, la causa è stata trattenuta per la decisione.
2. Gli atti di intervento sono inammissibili nella parte in cui, oltre a sostenere le ragioni delle ricorrenti, propongono domande autonome.
L’atto di intervento ad adiuvandum, infatti, può essere proposto per fare valere un interesse mediato o di mero fatto, non anche un interesse personale e diretto.
Di talché, è inammissibile l’intervento adesivo spiegato da parte di soggetto legittimato alla proposizione del ricorso autonomo in contrasto con la regola ermeneutica secondo cui l’intervento ad adiuvandum può essere proposto nel processo amministrativo solo da un soggetto titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente in via principale e non anche da soggetto che sia portatore di un interesse che lo abilita a proporre ricorso in via principale (ex multis: Cons. St., V, 8 marzo 2011, n. 1445).
Ne consegue che l’interventore ad adiuvandum, se può certamente spiegare argomentazioni volte a sostenere la fondatezza del ricorso, non può proporre domande proprie, che sarebbe evidentemente legittimato a proporre quale ricorrente autonomo.
Peraltro, occorre anche considerare come la domanda di accertamento dei crediti vantati dai soggetti interventori nei confronti delle ricorrenti non rientra nella giurisdizione amministrativa.
Infatti – rilevato, da un lato, che, ai sensi dell’art. 4 d.l. 90/2008, abrogato dall’allegato 4 al d.lgs. 104/2010 a decorrere dal 16 settembre 2010, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti dell’amministrazione pubblica o dei soggetti alla stessa equiparati, dall’altro, che l’art. 133, lett. p), seconda parte, d.lgs. 104/2010 ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere – occorre considerare che la sentenza della Corte Costituzionale n. 35 del 2010, nel dichiarare non fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4 del d.l. 90/2008, convertito con modificazioni dalla l. 123/2008, ha evidenziato che l’espressione "azione di gestione dei rifiuti" deve essere logicamente intesa nel senso che l’attività della pubblica amministrazione deve essere preordinata alla organizzazione ed alla erogazione del servizio pubblico di raccolta e di smaltimento dei rifiuti, con conseguente esclusione dalla giurisdizione amministrativa esclusiva delle questioni meramente patrimoniali connesse al mancato adempimento da parte dell’amministrazione di una prestazione patrimoniale nascente da un rapporto obbligatorio.
Pertanto, in relazione ai rapporti patrimoniali tra gli interventori e le ricorrenti è evidente l’insussistenza della giurisdizione amministrativa sia perché le prestazioni hanno la loro fonte in contratti di diritto privato stipulati tra gli stessi soggetti sia perché manca in radice qualunque attività di una pubblica amministrazione.
Diversamente, le domande proposte con il presente ricorso dalle ricorrenti rientrano nella giurisdizione del giudice adito in quanto il dedotto inadempimento dell’amministrazione attiene ad una questione patrimoniale non disciplinata da un accordo privatistico ma da una norma di legge, l’art. 1, co. 7, d.l. 245/2005 convertito in l. 21/2006, e dal successivo art. 1, co. 4, della O.P.C.M. 3479 del 14 dicembre 2005, sicchè deve ritenersi attinente, sia pure mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere.
3. Il Collegio – ribadito che, ai sensi dell’art. 1, co. 4, dell’ O.P.C.M. 3479/2005, i pagamenti delle prestazioni effettuate dalle affidatarie, in attuazione dell’art. 1, co. 7, d.l. 245/2005, sono disposti dal Commissario delegato previa presentazione di regolare fattura e rendicontazione da parte delle affidatarie del servizio e comunque a fronte di autorizzazione da parte del soggetto attuatore di cui all’art. 1, co. 7, d.l. 245/2005 – ritiene necessario, al fine di accertare la fondatezza della pretesa dedotta in giudizio dalle ricorrenti, farsi assistere, ai sensi degli artt. 19 e 66 del codice del processo amministrativo, da un verificatore.
A tal fine individua nell’Università degli Studi di Roma "La Sapienza" l’organismo che deve provvedere alla verificazione, stabilendo che il Rettore pro tempore della stessa, che rimane comunque responsabile del compimento di tutte le operazioni, nomini per tale incombenza un professore ordinario o associato in materia di Contabilità di Stato.
Il Collegio ritiene di formulare al verificatore i seguenti quesiti:
esamini il verificatore la documentazione contabile depositata dalle ricorrenti presso il TAR Lazio, Sede di Roma, alla quale potrà avere accesso previo accordo con la Segreteria della Prima Sezione in ordine ai tempi ed alle modalità di svolgimento dell’attività di verificazione, al fine di individuare:
l’ammontare delle somme regolarmente fatturate e rendicontate dalle ricorrenti in relazione all’attività di gestione di smaltimento rifiuti nella Regione Campania per il periodo dal 16 dicembre 2005 al 31 dicembre 2006;
l’ammontare delle somme a debito già accertate dall’amministrazione competente a tale titolo e per tale periodo;
l’ammontare delle somme già corrisposte dall’amministrazione competente a tale titolo e per tale periodo;
l’ammontare delle somme regolarmente fatturate e rendicontate dalle ricorrenti in relazione all’attività di gestione di smaltimento rifiuti nella Regione Campania per il periodo dal 1° gennaio 2007 al 31 dicembre 2007;
l’ammontare delle somme a debito già accertate dall’amministrazione competente a tale titolo e per tale periodo;
l’ammontare delle somme già corrisposte dall’amministrazione competente a tale titolo e per tale periodo;
l’ammontare delle somme regolarmente fatturate e rendicontate dalle ricorrenti per i lavori loro affidati ed eseguiti in relazione all’attività di smaltimento rifiuti nella Regione Campania per il periodo dal 16 dicembre 2005 al 31 dicembre 2007;
l’ammontare delle somme a debito già accertate dall’amministrazione competente a tale titolo e per tale periodo;
l’ammontare delle somme già corrisposte dall’amministrazione competente a tale titolo e per tale periodo.
Il Collegio fissa il termine del 30 settembre 2011 per il compimento delle operazioni di verificazione e per il deposito della relazione conclusiva.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione,
interlocutoriamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così dispone:
dichiara inammissibili le domande autonome proposte dagli interventori ad adiuvandum;
dispone lo svolgimento delle operazioni di verificazione di cui in motivazione fissando il termine del 30 settembre 2011 per la loro ultimazione ed il deposito della relazione conclusiva;
ordina alla Segreteria della Sezione di comunicare la presente decisione all’organismo verificatore, individuato nell’Università degli Studi di Roma "La Sapienza";
riserva al definitivo ogni ulteriore determinazione in rito, in merito e sulle spese, ivi comprese quelle relative alla procedura di verificazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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