Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. La signora M. T. P. C. P., con il ricorso n. 2490 del 2010, proposto al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, ha chiesto la dichiarazione di illegittimità del silenzio serbato sull’istanza del 25 novembre 2008, tesa ad ottenere dalla Soprintendenza competente il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in surroga per l’esecuzione dei lavori di sistemazione del massetto e pavimentazione dei terrazzi di copertura del giardino presso l’edificio denominato "Villa Calitto", sito in Forio d’Ischia, strada provinciale Forio /Panza, oggetto della D.I.A. n. 24094 del 2006, integrata con la D.I.A. n. 25085 del 2006 e n. 14270 del 2008.
2. Il TAR, con la sentenza n. 17314 del 2010, ha dichiarato il ricorso inammissibile, compensando tra le parti le spese del giudizio.
3. Con l’appello in epigrafe è chiesto, in riforma della sentenza impugnata, che sia accertato e dichiarato "l’obbligo della Soprintendenza a provvedere sulla istanza di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in surroga e per l’effetto, a rilasciare, eventualmente anche con prescrizioni, la richiesta autorizzazione; ordinare alla Soprintendenza di concludere il procedimento diretto al rilascio della autorizzazione paesaggistica in surroga, dando termine per provvedere e disponendo sin da ora, per il caso di persistente inottemperanza alla scadenza del termine, la nomina di un commissario ad actus".
4. Alla camera di consiglio del 22 marzo 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione
1. Con la sentenza gravata, il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione sesta, ha dichiarato inammissibile il ricorso avverso il silenzio serbato dalla Soprintendenza competente sull’istanza presentata per il rilascio della autorizzazione paesaggistica in surroga all’esecuzione di lavori in edificio sito in Forio d’Ischia.
Nella sentenza si richiama, anzitutto, che il ricorso è stato proposto con il rimedio accelerato di cui all’art. 21bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, ai sensi dell’art. 2, comma 1, della legge 11 febbraio 2005, n. 15, per il quale "il ricorso avverso il silenzio…può essere proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai commi 2 o 3", fissati per la conclusione del procedimento ai sensi dell’art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241.
Il TAR ha osservato che:
– l’istanza in questione è stata presentata una prima volta in data 25 novembre 2008 ed il ricorso è stato notificato il 19 aprile 2010 e depositato il 10 maggio successivo, perciò ben oltre il termine di un anno, decorrente dalla scadenza dei sessanta giorni prescritti per la conclusione del procedimento;
– non hanno rilevanza né la reiterazione della richiesta di autorizzazione in surroga presentata il 1° luglio 2009, in data comunque tale da far scattare la decadenza, né la successiva diffida del 21 gennaio 2010;
– quest’ultima, non più necessaria, non è idonea ad interrompere o sospendere il termine annuale per la proposizione del ricorso, non essendo ciò previsto dal citato art. 2 della legge n. 15 del 2005 ed essendo comunque tale ipotesi incoerente con la finalità della norma stessa, che ha fissato una disciplina diversa dalla precedente, consentendo all’interessato l’impugnazione del silenzio dell’amministrazione anche senza la previa notificazione della diffida, ma purché l’impugnazione avvenga entro un anno dalla scadenza del termine per provvedere;
– la possibilità infatti di differire indefinitamente il detto termine presentando diffide sarebbe contraria alla lettera e alla ratio della disposizione, che è quella di fissare un termine ultimo per la proposizione del ricorso in applicazione del principio della certezza del diritto, evitando, con ciò, l’elusione del regime decadenziale dei termini di impugnazione;.
2. Nell’appello, l’interessata ha dedotto che:
– il silenzio serbato sulla sua istanza è stato interrotto dalla Soprintendenza con la nota interlocutoria n. 5531 del 19 marzo 2009, con la quale era stata rilevata l’incompletezza della pratica ed era stata invitata la ricorrente stessa ad integrare la D.I.A con la nuova documentazione attestante l’avvenuto decorso dei termini per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica da parte del Comune, presupposto dell’esercizio dei poteri surrogatori da parte della Soprintendenza;
– con la nota n. 16472 del 29 giugno 2009, il Comune ha rappresentato che la D.I.A integrativa non era stata esaminata nel termine di sessanta giorni;
– la ricorrente ha quindi presentato il 1° luglio 2009 la ulteriore richiesta di autorizzazione paesaggistica in sostituzione, sicché da tale data decorre il termine per la conclusione del procedimento per il rilascio della autorizzazione;
– l’ulteriore istanza è comunque coerente con la previsione normativa per cui, pur decorso il termine per l’impugnazione, "E’ fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti" (art. 2, comma 8, della legge n. 241 del 1990), e non è meramente reiterativa della precedente, come erroneamente ritenuto dal primo giudice, poiché accompagnata da nuovi documenti e recante l’indicazione dell’inutile decorso del termine per il Comune, risultando di conseguenza l’impugnazione in termini rispetto al decorso dei sessanta giorni stabiliti dall’art. 159, comma 4, del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, per la conclusione del relativo procedimento (in scadenza il 1° settembre 2009);
– in mancanza di risposta, la ricorrente ha inoltrato diffida a provvedere il 21 gennaio 2010, da ritenere altresì rilevante ai fini della interruzione o sospensione del termine per l’impugnazione, considerato, da un lato, che tale termine non è un vero termine di decadenza, bensì una mera presunzione legale assoluta avente ad oggetto la persistenza dell’interesse ad agire in giudizio per il rilascio del provvedimento richiesto e, dall’altro, che non è ammissibile la comminatoria di decadenza se questa possa determinare il consolidarsi della condotta omissiva illegittima dell’Amministrazione.
3. Ritiene la Sezione che le censure sono fondate nei termini che seguono, strettamente attinenti alle peculiarità del caso in esame.
Infatti, la sequenza degli atti così si svolge:
– presentazione da parte della ricorrente della DIA integrativa delle precedenti (21 maggio 2008);
– sua nota rivolta al Comune di richiesta di trasmissione alla Soprintendenza della documentazione relativa alla pratica (30 giugno 2008);
– nota del Comune di trasmissione delle DIA alla Soprintendenza "per ulteriore iter di legge" (7 luglio 2008 ricevuta il 15 luglio successivo);
– nota della Soprintendenza al Comune in cui, affermato che dalla comunicazione precedente non si evince se il Comune abbia o meno rilasciato l’autorizzazione paesaggistica, si chiede il relativo decreto, ovvero, se invece si tratti di avvio della procedura surrogatoria, si chiede la presentazione della relativa istanza da parte del privato (22 settembre 2008);
– presentazione di tale istanza da parte della ricorrente (25 novembre 2008);
– nota della Soprintendenza alla ricorrente, e per conoscenza al Comune, in cui si afferma che la pratica è incompleta e si chiede di integrarla con "la Dichiarazione Comunale attestante la decorrenza dei termini per l’esercizio della facoltà di surroga" (19 marzo 2009);
– nota del Comune alla ricorrente in cui si attesta che la nota della ricorrente stessa del 21 maggio 2008 "non è stata esaminata nei 60 giorni successivi alla data della presentazione" (29 giugno 2009);
– nota della ricorrente indirizzata alla Soprintendenza, in cui si chiede "il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in surroga" essendo trascorso inutilmente, dall’inoltro al Comune della nota del 21 maggio 2008, "il termine di 60 giorni previsto per l’espressione del parere da parte del Comune" e rilevato che comunque "il Comune non ha espresso alcun parere" (1 luglio 2009);
– inoltro da parte della ricorrente alla Soprintendenza di diffida a provvedere (21 gennaio 2010).
Ciò rilevato in punto di fatto, il Collegio ritiene che, nella specie, l’istanza di avvio del procedimento per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sostituzione da parte della Soprintendenza, prevista dall’art. 159, comma 4, del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 ("Codice dei beni culturali e del paesaggio"), è da individuare nell’istanza inoltrata dalla ricorrente il 1° luglio 2009, poiché soltanto tale istanza risulta basata sul previo ed effettivo accertamento del presupposto richiesto dalla disposizione citata come necessario ai fini dell’avvio del procedimento dell’autorizzazione in sostituzione, consistente nell’inutile decorso del termine per il rilascio dell’autorizzazione da parte dell’autorità competente.
Prima di tale istanza, infatti, la sussistenza di tale presupposto era risultata del tutto incerta, come emerge chiaramente dalla interlocuzione sopra riportata attivata al riguardo dalla Soprintendenza per verificare quale fosse il titolo giustificativo della propria competenza, dovendosi considerare gli atti e le note antecedenti, di conseguenza, come diretti alla chiarificazione di tale elemento, ma, proprio per questo, non ancora tali da costituire formale avvio del procedimento dell’autorizzazione in surroga.
In questo quadro, non rilevano le tematiche della interruzione o sospensione del procedimento a seguito dell’emanazione delle note della Soprintendenza anteriori alla istanza del 1° luglio 2009, ovvero della diffida inoltrata dalla ricorrente il 21 gennaio 2010, insorgendo l’obbligo della Soprintendenza di provvedere nel termine di conclusione del procedimento a decorrere dalla stessa istanza, poiché primo atto basato sul presupposto fondante il detto obbligo e idoneo a costituire, perciò, termine iniziale per il decorso del termine di sessanta giorni prescritto dalla legge a carico della Soprintendenza per la conclusione del procedimento,
Alla luce del principio posto dalla normativa in materia, per cui l’Amministrazione deve pronunciarsi sulle istanze presentate dai cittadini, che nel caso concreto non risulterebbe applicato, mancando provvedimenti della Soprintendenza seguenti la richiesta dell’interessata, da quanto osservato consegue che: deve intendersi formato il silenzio inadempimento sull’istanza del 1° luglio 2009, essendo decorso il 1° settembre 2009 il termine per la conclusione del procedimento.
Ne consegue che, contrariamente a quanto rilevato dal TAR, l’impugnazione avverso il silenzio è stata proposta tempestivamente (con la notificazione del ricorso il 19 aprile 2010), poiché entro un anno dalla scadenza del detto termine.
In riforma della sentenza impugnata, sussiste perciò l’obbligo della Soprintendenza di provvedere sull’istanza in questione.
4. Per quanto considerato l’appello è fondato, deve essere quindi accolto e va dichiarato l’obbligo della Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio di Napoli e Provincia di provvedere sull’istanza ad essa inoltrata dalla ricorrente il 1° luglio 2009, entro il termine di 30 (trenta) giorni decorrente dalla comunicazione, o dalla notificazione se antecedente, della presente sentenza.
Le spese dei due gradi del giudizio seguono, come di regola, la soccombenza. Esse sono liquidate nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) accoglie l’appello in epigrafe n. 10718 del 2010 e, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado n. 2490 del 2010 ed ordina alla Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio di Napoli e Provincia di provvedere come specificato in motivazione.
Condanna il Ministero per i beni e le attività culturali – Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio di Napoli e Provincia – al pagamento delle spese dei due gradi del giudizio a favore dell’appellante, che liquida in euro 1.000,00 (mille/00), oltre gli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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