ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso, integrato da motivi aggiunti, n. 43 del 2008 proposto da SEVERN TRENT ITALIA S.p.A. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Bezzi ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Michele Pizzini in Trento, Via F.lli Perini n. 173
CONTRO
TRENTINO SERVIZI S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Tita con domicilio eletto nel suo studio in Trento, Via Lunelli 48
e nei confronti di
EUROTEC WTT S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Claudio Giordano ed Emiliano Bandarin Troi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Massimo Viola in Trento, Viale S. Francesco d’Assisi, 10
per l’annullamento
* del verbale di gara n. 3, prot. n. 33046, del 30 novembre 2007, con il quale la Commissione di gara ha definito la graduatoria finale delle offerte di cui alla procedura negoziata indetta per l’affidamento della fornitura di due impianti per l’abbattimento del parametro arsenico mediante infiltrazioni a letti adsorbenti a base di idrossido di ferro, nella parte in cui assegna la prima posizione alla controinteressata;
* del verbale di gara n. 2, prot. n. 32760 del 27 novembre 2007, nella parte in cui la Commissione di gara ha ammesso l’offerta tecnica della controinteressata;
* di tutti gli atti presupposti, concomitanti e conseguenti, compresa la dichiarazione di nullità e/o inefficacia o automatica caducazione del contratto eventualmente stipulato nelle more della notifica del presente ricorso, o successivamente a tale notifica;
* (con i motivi aggiunti) del provvedimento del 17.12.2007 di aggiudicazione definitiva dell’appalto alla controinteressata;
e per la condanna al risarcimento del danno nel caso di annullamento degli atti impugnati.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti successivamente proposti dalla ricorrente;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Società intimata e della controinteressata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista la propria ordinanza 28.2.2008 n. 27/08, con cui è stata respinta l’istanza cautelare proposta dalla parte ricorrente;
Visto il decreto presidenziale 8.10.2008, n. 30 ed il relativo adempimento istruttorio;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 26 febbraio 2009 – relatore il consigliere Lorenzo Stevanato – i difensori delle parti come specificato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO E DIRITTO
La ricorrente ha partecipato alla gara indetta dalla Trentino Servizi S.p.A., con bando del 18.5.2006, per l’aggiudicazione della fornitura in opera di due impianti per l’abbattimento, nell’acquedotto di Trento, del parametro dell’arsenico mediante “filtrazione a letti adsorbenti a base di idrossido di ferro granulato” (così è testualmente definito l’oggetto della fornitura).
All’esito del procedimento concorsuale, svolto col sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito di procedura negoziata, la controinteressata risultava la miglior offerente con un punteggio di 85,50, mentre la ricorrente si classificava seconda in graduatoria, col punteggio di 74,98.
Da ciò il presente ricorso, con cui si deducono i seguenti motivi:
– violazione di legge (art. 68 del D.lgs. 12.4.2006, n. 163 e della lex specialis) nel rilievo che il prodotto offerto dalla controinteressata non sarebbe costituito quale suo imprescindibile cmponente da idrossido di ferro granulato, né agirebbe mediante adsorbimento, bensì mediante scambio ionico. La controinteressata non avrebbe in ogni caso dimostrato l’equivalenza del prodotto offerto ex art. 68 del D.lgs. 163/06 che, quindi, sarebbe stato illegittimamente accettato dalla stazione appaltante, pur trattandosi di “aliud pro alio”. Tutto ciò emergerebbe dalla perizia tecnica di parte prodotta in giudizio dalla ricorrente.
Con motivi aggiunti, successivamente proposti, l’impugnazione è stata estesa all’aggiudicazione definitiva del 17.12.2007, il cui avviso è stato pubblicato sulla GUCE il 7.2.2008. Contro tale atto è stata dedotta illegittimità derivata.
La società di servizi intimata, costituita in giudizio, ha pregiudizialmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per omessa tempestiva impugnazione del provvedimento del 17.12.2007 di aggiudicazione definitiva, che sarebbe stato conosciuto dalla ricorrente in data 18.12.2007. Nel merito ha puntualmente contestato la fondatezza del ricorso.
Si è costituita in giudizio pure la controinteressata, la quale ha anch’essa eccepito l’inammissibilità del prodotto ricorso per l’omessa tempestiva impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva e, nel merito, ha concluso per la sua reiezione.
L’istanza cautelare è stata respinta da questo Tribunale con l’ordinanza citata in epigrafe, nel rilievo che “il ricorso non appare sorretto da sufficiente fumus boni iuris, tenuto conto del carattere indicativo delle specifiche tecniche (vd. Punto 4.1) e dell’equivalenza del prodotto filtrante, ammessa dal punto 9.2.2. delle specifiche tecniche, non necessariamente riferita alla composizione chimica ma alla funzionalità del prodotto”.
Ciò premesso, e venendo all’esame dell’eccezione pregiudiziale opposta dalle parti resistenti in giudizio, il Collegio ritiene che l’anzidetto provvedimento di aggiudicazione definitiva sia già stato impugnato con l’atto introduttivo, pur senza l’indicazione dei suoi precisi estremi, essendo inequivoco tale intendimento, nel contesto del ricorso.
In ogni caso, il provvedimento di aggiudicazione definitiva è stato impugnato tempestivamente rispetto alla pubblicazione del relativo avviso nella GUCE, mentre non è stata fornita la prova che la ricorrente avesse già ricevuto, in precedenza, la comunicazione inviatale il 18.12.2007 dalla Trentino Servizi.
La relativa eccezione di inammissibilità del ricorso va quindi disattesa.
Nel merito, peraltro, il ricorso è infondato.
Anzitutto, non corrisponde al vero che il prodotto offerto dalla controinteressata (ArsenX np) sia privo di ossido di ferro. Infatti, dall’analisi di laboratorio – rapporto di prova prodotto in occasione della camera di consiglio del 28.2.2008 dalla controinteressata risulta la presenza di 85,69 gFe/l.
Inoltre, dalla scheda tecnica despositata sempre dalla controinteressata (doc. n. 4) si evince che il prodotto offerto (Arsenx np è prodotto dalla ditta “Purolite”) per l’abbattimento dell’arsenico nell’acqua potabile è costituito da una resina a matrice stirenica, sulla quale sono fissati degli idrossidi di ferro, e che la maggior capacità di assorbimento dell’arsenico, rispetto ad altri analoghi prodotti, è data dalla grande porosità del materiale. Il vantaggio principale di tale prodotto, rispetto ad altri simili – prosegue la scheda tecnica – è costituito dalla possibilità di rigenerazione ripetuta nel tempo della resina che si traduce, quindi, in un’evidente economicità del sistema.
Ancora, dal sito internet “http//:www.solmetex.com/3_ arsenic/arsenxnpfaq” emerge che “ArsenXnp is a new “hybrid” technology as it combines several accepted principles from established water treatment methods.
1. ArsenXnp uses hydrous iron oxide chemistry – the advantages of iron chemistry as a cost effective means of reducing arsenic levels are well known.
2. ArsenXnp impregnates that iron chemistry into an ion exchange resin – the use of ion exchange resins is familiar and their durability is well known.
3. The hydrous iron oxide chemistry is in the form of nanoparticles – smaller particles provide more surface area for binding arsenic.
In summary: The high surface area iron nanoparticles provide great capacity, a strong affinity and rapid absorption kinetics for arsenic. The impregnation of the iron oxide nanoparticles into a polymer substrate provides excellent durability. This creates a product that is not only easy to use, but is also regenerable. ArsenXnp can be reused many times, significantly reducing the cost of treatment.”
Il che in sintesi significa palesemente che si tratta di un polimero, a base di sfere con idrossido di ferro, in forma di nano – particelle: materiale avanzato ibrido che combina la chimica di assorbimento dell’arsenico con la resistenza della resina polimerica a scambio ionico.
Non è quindi nemmeno vero – come sostenuto dalla ricorrente – che tale prodotto agisca esclusivamente mediante scambio ionico. Risulta, invece, che esso combina entrambi tali processi: l’adsorbimento (adsorbtion) con lo scambio ionico (ion exchange).
In ogni caso, ciò che appare più rilevante è il fatto che nel paragrafo 4.1 delle “Specifiche tecniche” della fornitura, al primo capoverso, si afferma che “Le seguenti prescrizioni e le descrizioni relative alla fornitura hanno carattere indicativo e non limitativo, nel senso che l’appaltatore dovrà fornire, nell’ambito dei limiti di fornitura, un impianto completo in ogni sua parte, in modo da ottenere un complesso che, inserito nel contesto impiantistico, sia perfettamente funzionante … e rispondente alla tecnica più avanzata …”.
Il paragrafo 9.2 “Descrizione delle apparecchiature” elenca i principali componenti della fornitura predicandone il “carattere di indicazione” ed al punto 9.2.2 “Materiale filtrante” recita: “Letti filtranti costituiti da strati di supporto e da idrossido di ferro granulare di tipo GEH-Wasserchemie o Bayer-Bayoxite E33 o equivalente”.
In altri termini, appare evidente che l’equivalenza del prodotto filtrante, ammessa dal punto 9.2.2 delle Specifiche tecniche, è riferita – alla luce del carattere indicativo di tali descrizioni, espressamente affermato al punto 4.1 delle “Specifiche tecniche” – alla funzionalità del prodotto.
In ultima analisi, quindi, stante il carattere meramente indicativo e non tassativo della descrizione dell’oggetto della fornitura, che punta più sull’efficienza e sull’avanzamento della tecnica impiegata, il prodotto offerto dalla ricorrente era legittimamente accettabile e non si risolve in un inammissibile aliud pro alio, come dedotto dalla ricorrente.
Per le considerazioni che precedono, gli atti impugnati resistono alle censure dedotte dalla ricorrente ed il ricorso va conseguentemente respinto.
Le spese del giudizio possono, tuttavia, essere compensate, attesa la particolarità degli aspetti tecnici emergenti nella controversia.
P.Q.M.
il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino – Alto Adige, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 43/2008, lo respinge.
Spese del giudizio compensate.
Così deciso in Trento, nella camera di consiglio del 26 febbraio 2009 , con l’intervento dei Magistrati:
dott. Francesco Mariuzzo – Presidente
dott. Lorenzo Stevanato – Consigliere relatore
dott. Fiorenzo Tomaselli – Consigliere
Pubblicata nei modi di legge, mediante deposito in Segreteria, il giorno 9 marzo 2009
Il Segretario Generale
dott. Giovanni Tanel
N. 73/2009 Reg. Sent.
N. 43/2008 Reg. Ric.
Fonte: www.giustizia-amministrativa.it