Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
– con il ricorso in esame la Società ricorrente, vale a dire la "R.M. S.p.a." (d’ora in poi, per brevità, la M.), ha impugnato tutti gli atti della procedura – dagli atti recanti la lex specialis di gara fino a quelli dichiarativi dell’aggiudicazione definitiva della selezione nonché l’eventuale contratto medio tempore stipulato con l’aggiudicataria – per l’affidamento dei servizi di prima accoglienza e di ausilio agli uffici del Dipartimento risorse economiche del Comune di Roma, bandita dal Comune di Roma nel febbraio 2010 e rispetto alla quale è stata dichiarata aggiudicataria la Securitalia S.r.l. (d’ora in poi, per brevità, la S.)
– il gravame si incentra nella contestazione circa la illegittimità del percorso procedimentale svolto dal Comune di Roma ed in particolare: a) per avere "del tutto omesso di indicare il CCNL da applicare ai lavoratori dipendenti dell’impresa aggiudicataria della gara" (così, testualmente, a pag. 5 del ricorso introduttivo). Tale omissione ha reso possibile una non uniforme indicazione del costo della manodopera, favorendo in tal modo alcune delle ditte partecipanti alla gara quali le due controinteressate S. e CS Comunity Service S.r.l. che hanno potuto formulare l’offerta prevedendo un costo medio orario del personale sulla scorta di CCNL più favorevoli (sotto tale profilo) rispetto al CCNL previsto per i dipendenti da imprese esercenti servizi di pulizia e servizi integrati/multiservizi come ha correttamente provveduto a fare la Società ricorrente, con inevitabile e conseguente proposizione di un prezzo più alto rispetto alle altre concorrenti; b) per avere individuato il Comune procedente, quale criterio per l’aggiudicazione della gara, il sistema del prezzo più basso piuttosto che quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come sarebbe stato necessario per il tipo di appalto che si doveva affidare oltre ad avere totalmente omesso "di ottemperare alle pattuizioni intervenute con l’odierna ricorrente in ordine alla salvaguardia della stabilità del personale attualmente impiegato nella esecuzione dei servizi oggetto di affidamento" (così, testualmente, a pag. 8 del ricorso introduttivo), pattuizioni frutto del protocollo d’intesa intervenuto tra la M. ed il Comune di Roma il 26 settembre 2007, reso attuativo con le determinazioni del 20 luglio 2009 e del 22 luglio 2009; c) per essere incorso in errore (con la determina dirigenziale n. 6091 del 23 giugno 2010) nel nominare uno dei componenti della commissione incaricata della valutazione di congruità delle offerte per incompetenza, non trattandosi di dipendente dell’Amministrazione esperto nel settore di inerenza con l’oggetto del contratto da stipularsi;
– sia il Comune di Roma che la Società controinteressata S. sostengono l’inammissibilità del ricorso proposto dalla M. nonché l’infondatezza delle censure dedotte nel ricorso introduttivo, confermando la correttezza dell’operato degli Uffici in ordine alla procedura selettiva in questione;
Rilevato che dagli atti depositati risulta che la M. si è classificata al quinto posto all’esito della procedura selettiva fatta qui oggetto di impugnazione e che dunque deve anteporsi ad ogni altra questione sul merito della controversia l’indagine circa la sussistenza dell’interesse ad ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva della gara intervenuta in favore della S.;
Ribadito il contenuto di taluni principi cardine del processo amministrativo, recentemente richiamati dalla sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 7 aprile 2011 n. 4 pienamente condivisi dal Collegio e di particolare incidenza nel presente contenzioso, in ragione dei quali: a) nel nostro sistema di giurisdizione soggettiva, la verifica della legittimità dei provvedimenti amministrativi impugnati non va compiuta nell’astratto interesse generale, ma è finalizzata all’accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale fatta valere, ritualmente, dalla parte attrice di talché, poiché il ricorso non è mera "occasione" del sindacato giurisdizionale sull’azione amministrativa, il controllo della legittimazione al ricorso assume sempre carattere pregiudiziale rispetto all’esame del merito della domanda, in coerenza con i principi della giurisdizione soggettiva e dell’impulso di parte. Del resto, l’eventuale reiezione della domanda per "ragioni processuali", collegate alla riscontrata carenza delle condizioni e dei presupposti dell’azione (comprensivi della legittimazione e dell’interesse al ricorso), non rappresenta l’affermazione di un risultato meramente "formale" costituendo, al contrario, l’esito fisiologico – pienamente congruente con le regole costituzionali in materia di tutela giurisdizionale – della valutazione in ordine alla titolarità, in capo all’attore, di una posizione tutelabile dinanzi al giudice amministrativo; b) la necessità di definire il giudizio muovendo dall’esame delle questioni preliminari, costituisce, ora, una espressa regola positiva, stabilita dal codice del processo amministrativo e, nello specifico, dall’articolo 76, comma 4, in virtù del quale "Si applicano l’articolo 276, secondo, quarto e quinto comma 2, del codice di procedura civile e gli articoli 114, quarto comma, e 118, quarto comma, delle disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile." Il richiamato articolo 276, comma secondo, fissa regola di giudizio ritenuta pacificamente applicabile al processo amministrativo anche prima dell’entrata in vigore del codice, prevedendo che "il collegio, sotto la direzione del presidente, decide gradatamente le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d’ufficio e, quindi, il merito della causa"; c) in siffatto contesto deve essere tenuta rigorosamente ferma la netta distinzione tra la titolarità di una posizione sostanziale differenziata che abilita un determinato soggetto all’esercizio dell’azione (legittimazione al ricorso) e l’utilità ricavabile dall’accoglimento della domanda di annullamento (interesse al ricorso), anche prescindendo dal carattere "finale" o "strumentale" di tale vantaggio; d) ne consegue che la semplice possibilità di ricavare dalla invocata decisione di accoglimento una qualche utilità pratica, indiretta ed eventuale, non dimostra la sussistenza della posizione legittimante, risultando del tutto insufficiente il riferimento a una utilità meramente ipotetica o eventuale, che richiede, per la sua compiuta realizzazione, come avviene nella vicenda in esame, il passaggio attraverso una pluralità di fasi e di atti ricadenti nella sfera della più ampia disponibilità dell’Amministrazione; e) la necessità che il soggetto che propone il ricorso dimostri, in via preliminare, l’utilità che potrà trarre sul piano concreto dalla decisione giudiziale favorevole alla quale aspira è particolarmente avvertita con riferimento ai giudizi aventi ad oggetto selezioni pubbliche ove non può ammettersi, ragionevolmente ed interpretando le disposizioni del codice del processo amministrativo in stretta aderenza con i principi costituzionali che le sorreggono (discendenti dagli artt. 24, 97, 103 e 113 Cost.), che qualsiasi concorrente, solo vantando un interesse strumentale alla riedizione della gara possa, indipendentemente dalla posizione che assume nella graduatoria finale, essere abilitato (giudizialmente) ad impugnare gli atti ad essa relativi senza dimostrare un interesse diretto alla riproposizione della procedura, di modo che all’esito della nuova – e questa volta corretta – sequenza procedimentale potrebbe (probabilisticamente) conservare integra la possibilità di aggiudicarsi la gara (sul punto, citando ancora la sentenza dell’Adunanza plenaria sopra citata, si è detto che "l’eventuale "interesse pratico" alla rinnovazione della gara, allegato dalla parte ricorrente, non dimostra, da solo, la titolarità di una posizione giuridica fondante la legittimazione al ricorso. Tale aspettativa non si distingue da quella che potrebbe vantare qualsiasi operatore del settore, che aspiri a partecipare ad una futura selezione". Cfr. il punto 36 della decisione);
Tenuto conto del principio secondo il quale la facoltà di agire in giudizio non è attribuita, indistintamente, a tutti i soggetti che potrebbero ricavare eventuali ed incerti vantaggi dall’accoglimento della domanda ha, peraltro, da sempre trovato conforto nel costante orientamento giurisprudenziale incline a dichiarare inammissibile per carenza di interesse il ricorso proposto avverso la procedura di selezione per la scelta di un contraente, quando a priori risulti con certezza che il ricorrente, anche in caso di annullamento degli atti impugnati, non potrebbe risultare vincitore, stante la mancata dimostrazione del superamento della c.d. prova di resistenza (cfr., per tutte e tra le ultime, Cons. Stato, Sez. V, 19 ottobre 2009 n. 6406, Sez. IV, 24 aprile 2009 n. 2638 e Sez. VI, 10 settembre 2008 n. 4326);
Rilevato che la Società ricorrente non ha offerto, in nessuna parte dell’atto introduttivo né nella documentazione elencata e prodotta, alcuna dimostrazione utile a ritenere che, nonostante la posizione in graduatoria, l’accoglimento dei motivi di censura dedotti le avrebbe consentito, direttamente o indirettamente per il tramite della riedizione della gara, di assumere – seppur probabilisticamente – una posizione idonea ad aspirare seriamente all’aggiudicazione della selezione;
Considerato che la M. ha provveduto, con riferimento al primo motivo di censura, a porre in comparazione il contenuto della propria offerta solo con quelle presentate dalle due ditte indicate come controinteressate e non anche con riferimento alle altre due (E. e M.A.W. Società cooperativa sociale onlus) che la precedono nella graduatoria finale e rispetto alle quali non ha neppure provveduto ad evocarle in giudizio (come avrebbe dovuto, trattandosi di soggetti tecnicamente controinteressati nel presente processo). Peraltro, se per un verso è indubbiamente vero che nel procedere alla determinazione delle condizioni economiche da porre a base d’asta l’Amministrazione. aggiudicatrice dell’appalto è tenuta a garantire un livello idoneo a consentire il rispetto del costo del lavoro risultante dalla contrattazione collettiva di categoria, riferito alle imprese esercitanti ordinariamente l’attività costituente oggetto dell’appalto, in quanto l’obbligo di assicurare parità di condizioni a tutti i partecipanti impedisce di allestire un bando di gara che lasci liberi i concorrenti di formulare l’offerta facendo riferimento ad un contratto collettivo di lavoro di propria scelta (cfr., in tal senso, Cons. Stato, Sez. V, 17 gennaio 2011 n. 197), al contrario deve rilevarsi che nel caso di specie, indicato l’oggetto dell’appalto da affidarsi nel "servizio di prima accoglienza e di ausilio degli uffici del Dipartimento", non può oggettivamente attribuirsi ai lavoratori impiegati in tale attività una tipizzazione tale da farli rientrare nel novero di un CCNL ben definito, tenuto conto che neppure il CCNL per i dipendenti da imprese esercenti servizi di pulizia e servizi integrati/multi servizi può trovare una precisa ed indubitabile collocazione applicativa per coloro che dovranno materialmente svolgere l’attività lavorativa oggetto del contratto di servizi da affidarsi con la gara in questione;
Ritenuto, quindi che il gravame proposto va dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione a proporre il ricorso non avendo dimostrato la Società ricorrente la sussistenza dell’interesse che potrebbe discendere dall’accoglimento del principale motivo di censura coinvolgente l’offerta proposta dalle concorrenti che la precedono, tenuto conto che non ha provato attraverso quali traiettorie la doglianza principale, qualora fosse ritenuta fondata, possa consentirle di far preferire la propria alle offerte presentate dalle quattro ditte che la precedono nella graduatoria finale.
Stimato infine che, in ragione della soccombenza, le spese di giudizio, ai sensi degli artt. 26, comma 1, c.p.a. e 92 c.p.c. novellato, debbono essere imputate a carico della Società ricorrente e quindi liquidate nella misura complessiva di Euro 4.000,00 (euro quattromila/00) pro quota come in dispositivo.
P.Q.M.
pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile.
Condanna la R.M. S.p.a., in persona del rappresentante legale pro tempore, a rifondere le spese di giudizio in favore di Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore e della Securitalia S.r.l., in persona del rappresentante legale pro tempore, che liquida nella misura complessiva di Euro 4.000,00 (euro quattromila/00) pro quota, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
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