Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con ordinanza contingibile ed urgente n. 43 del 19 marzo 2004 il Sub Commissario Straordinario del Comune di Cassano allo Ionio ha ordinato alla odierna ricorrente di provvedere alla ordinaria e straordinaria manutenzione della rete idrica del villaggio Marina di Sibari, procedendo alla eliminazione delle perdite delle condotte di alcune strade indicate nell’ordinanza; di provvedere all’ordinaria e straordinaria manutenzione della rete fognaria dell’indicato villaggio; di provvedere all’ordinaria e straordinaria manutenzione degli spazi a verde procedendo al taglio delle erbe e delle sterpaglie ed alla potatura degli eucaliptus; di provvedere all’ordinaria e straordinaria manutenzione delle reti idrica e fognante, procedendo alla immediata eliminazione di qualsiasi rottura od intasamento che si dovessero verificare nel futuro sulle reti.
La società odierna ricorrente è tra i destinatari della citata ordinanza per aver incorporato per fusione la società "Sibari Camping s.r.l.", una delle società costituenti l’originaria parte lottizzatrice del comprensorio turistico Maria di Sibari.
Successivamente con deliberazione del Commissario Straordinario del 14 aprile 2004, preso atto che la precedente ordinanza non era stata ottemperata, è stato approvato un programma di risanamento ambientale del comprensorio di Marina di Sibari da eseguirsi a cura del Comune e con rivalsa nei confronti delle società lottizzatrici.
Avverso la detta ordinanza n. 43 e la deliberazione del Commissario straordinario è dunque proposto il presente ricorso a sostegno del quale si deduce, in primo luogo, incompetenza dell’organo che ha emesso l’ordinanza medesima nonché eccesso di potere. L’ordinanza, infatti, è a firma del Sub Commissario Straordinario, laddove ad avviso della ricorrente il tipo di potere esercitato nella specie è riservato in via esclusiva al Commissario. Si deduce poi eccesso di potere per carenza dei presupposti e di motivazione, sviamento dal fine pubblico, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e violazione della convenzione di lottizzazione. In altri termini, ai sensi della detta convenzione, intervenuto nel maggio 1981 il collaudo delle opere di urbanizzazione (primaria e secondaria), queste e le aree su cui le stesse insistono sono di proprietà esclusiva del Comune su cui grava da quel momento ogni onere di manutenzione ordinaria e straordinaria. Si deduce ancora violazione delle norme in tema di comunicazione di avvio del procedimento e violazione dell’art. 54 del testo unico degli enti locali, nel senso che l’avversata ordinanza appare sproporzionata, impone risoluzioni strutturali e definitive, difetta del carattere dell’urgenza. Inoltre l’ordinanza non conterrebbe l’avviso che avverso la stessa il privato può ricorrere al giudice amministrativo nel termine assegnato.
La ricorrente lamenta anche eccesso di potere per ingiustizia manifesta in relazione al principio di imparzialità dell’azione amministrativa, sviamento di potere e vizio del procedimento in particolare perché l’ordinanza impugnata pur essendo indirizzata ad un numero indeterminato di soggetti si limita a individuarne solo tre procedendo alla notifica unicamente nei confronti di questi ed astenendosi dalla individuazione e notifica nei confronti di tutti gli altri.
Infine, la ricorrente chiede che venga condannata l’amministrazione resistente al pagamento del risarcimento dei danni da liquidarsi in via equitativa.
Si è costituita in giudizio l’intimata amministrazione comunale affermando la infondatezza del proposto ricorso e concludendo perché lo stesso venga respinto.
Alla pubblica udienza del 24 marzo 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto.
Appare doveroso al Collegio rilevare tuttavia, in via preliminare, l’infondatezza delle censure che investono i profili della competenza e delle garanzie procedimentali.
Quanto al primo profilo, il Sub Commissario è stato nominato con decreto del Prefetto di Cosenza del 3 luglio 2003 con l’incarico di sostituire ed esercitare le funzioni, anche deliberative, attribuite al Commissario nei casi di assenza od impedimento nonché al di fuori di tali casi esercitare quelle funzioni che lo stesso Commissario riterrà di delegare.
Poiché risulta agli atti una attestazione del Segretario generale del Comune con cui si attesta l’assenza del Commissario per il giorno 19 marzo 2004, e conseguentemente la firma dell’avversata ordinanza da parte del sub commissario, tale operato deve ritenersi legittimo e respinta la dedotta censura di incompetenza nell’adozione dell’ordinanza n.43/04.
Quanto al secondo profilo, afferma costante giurisprudenza che non è dovuta la comunicazione di avvio del procedimento, ex art. 7, l. n. 241 del 1990, rispetto ad una ordinanza avente carattere contingibile ed urgente ai sensi dell’art. 54, d.lg. n. 267 del 2000 (cfr., da ultimo, T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 14 maggio 2010, n. 11327). In tal caso, infatti, l’urgenza di provvedere è connaturata alla funzione stessa del provvedimento adottato (cfr. T.A.R. Piemonte Torino, sez. II, 18 febbraio 2010, n. 965). Fondato è di contro il motivo di ricorso con cui parte ricorrente sostiene, in sostanza, la propria estraneità ai lavori di che trattasi interessando gli stessi opere di urbanizzazione per essere queste di proprietà esclusiva del Comune e per insistere su aree di proprietà esclusiva del Comune.
Il trasferimento della proprietà delle opere di urbanizzazione in capo al comune costituisce un’obbligazione ex lege – inderogabile e indisponibile per le parti della convenzione di lottizzazione in base alla quale le opere stesse sono state realizzate -, ex art. 28 della L. n. 1150 del 17 agosto 1942, con la conseguenza che le parti non potrebbero legittimamente accordarsi sul loro mantenimento in capo al lottizzante, essendo tali opere strumentali allo svolgimento di pubblici servizi fisiologicamente rientranti nelle competenze dell’autorità amministrativa (mentre la gestione degli stessi per mezzo di privati sarebbe teoricamente concepibile solo previo atto di concessione di pubblico servizio, contenente le regole da osservare per garantire l’ottimale soddisfacimento del servizio offerto ai cittadini); ove, infatti, si ammettesse la possibilità di mantenere la gestione delle opere di urbanizzazione primaria in capo al lottizzante, i cittadini interessati (che hanno diritto di pretendere servizi di qualità, che solo l’ente pubblico può garantire, non essendo la sua azione finalizzata ad ottenere un utile d’impresa) resterebbero sostanzialmente "in balia" del privato gestore, il quale avrebbe tutto l’interesse a contenere i costi di manutenzione, con presumibile decadimento della qualità dei servizi offerti (cfr. T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. II, 19 febbraio 2010, n. 187).
Si consideri che il TAR Veneto, con sentenza n. 1373/2004, ha avuto modo di chiarire che, la convenzione di lottizzazione non può contenere clausole ostative al trasferimento delle opere in capo all’Ente locale, non potendosi ragionevolmente affermare che il Comune possa sottrarsi all’acquisizione delle aree ove insistono le opere di urbanizzazione, "stante il fatto che l’obbligo di tale acquisizione risulta puntualmente enunciato dall’anzidetto art. 28 della L. 1150 del 1942", ove al quinto comma si prevede – nel testo conseguente alle sostituzioni disposte per effetto dell’art. 8 della L. 765 del 1967 – che la convenzione di lottizzazione debba contemplare, comunque, "la cessione gratuita entro termini prestabiliti delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione primaria, precisate dall’articolo 4 della legge 29 settembre 1964, n. 847".
Così come deve ancora osservarsi che il legislatore, nel disciplinare le opere di urbanizzazione, ha confermato la possibilità della realizzazione diretta c.d. a scomputo dal contributo di concessione ma non ha lasciato alcun dubbio in merito al passaggio della proprietà delle stesse, una volta realizzate, in capo all’ente pubblico territoriale di riferimento, prevedendone la confluenza nel patrimonio indisponibile (art. 16 comma 2, d.lg. n. 380 del 2001); ciò ad ulteriore riprova che si tratti di beni destinati alla fruizione pubblica. In altri termini per le dette opere di urbanizzazione si registra una presunzione iuris et de iure di proprietà pubblica, con la conseguenza che per tali interventi, a seguito dell’entrata in vigore del T.U. edilizia, non può ipotizzarsi la permanenza in capo ai privati della relativa proprietà (cfr. T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 01 luglio 2010, n. 2815). Quanto alle relative aree, l’esecuzione delle ricordate opere di urbanizzazione (in osservanza di un obbligo imposto dalla convenzione di lottizzazione), comporta l’asservimento all’uso pubblico delle relative aree, che, per tale motivo, non possono rimanere nella disponibilità dei privati (cfr. T.A.R. Marche Ancona, 06 agosto 2003, n. 939).
E’ un dato quindi pacifico che gli oneri di manutenzione ordinaria e straordinaria connessi alle opere di urbanizzazione ricadono interamente sull’ente locale una volta acquisite al suo patrimonio per cessione (previo collaudo sulla loro regolare esecuzione) da parte del lottizzante (cfr. T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. II, 26 gennaio 2009, n. 89).
Ciò premesso, ritiene il Collegio che nel caso di specie detta acquisizione sia compiutamente oramai avvenuta. Le opere di urbanizzazione primaria sono state consegnate, conformemente alla convenzione di lottizzazione, con apposito verbale il 28 maggio 1981. Le stesse sono state quindi definitivamente collaudate il 28 agosto 1987. Grava quindi sul resistente Comune, dalla data di effettiva consegna delle opere, ogni onere di manutenzione ordinaria e straordinaria. Peraltro, la stessa amministrazione comunale ha deliberato di trasferire la gestione delle opere di urbanizzazione al "Consorzio Marina di Sibari", costituito con apposita delibera consiliare.
In altri termini, è incontestabile che proprietà e possesso delle opere di urbanizzazione di cui è questione facciano capo al Comune, difettando quindi un presupposto per la legittima adozione dell’ordinanza avversata.
Per completezza espositiva, deve comunque il Collegio rilevare come, nella specie, risulta fondato l’ulteriore motivo di ricorso con cui si deduce violazione dell’art. 54 del testo unico degli enti locali, con specifico riguardo al rilevato difetto delle stesse condizioni legittimanti il ricorso all’adozione di ordinanze con tingibili ed urgenti. L’ampiezza dei lavori prescritti in uno con la necessità degli stessi conseguente sostanzialmente alla vetustà dell’opera confermano, in fatto, dell’illegittimo ricorso allo strumento eccezionale dell’ordinanza contingibile ed urgente, come puntualmente al riguardo rilevato nella sentenza del Giudice del tribunale di Castrovillari n. 763 del 13 luglio 2007, in atti del presente giudizio. In altri termini, il ricorso allo strumento dell’ordinanza extra ordinem appare fondatamente un rimedio (tuttavia illegittimo) per fare fronte ad una situazione di fatto che negli anni avrebbe necessitato di tempestivi interventi ordinari. Come questo Tribunale ha osservato, infatti, il potere di adozione di un’ordinanza contingibile ed urgente di cui all’art. 54, d.lgs. n. 267 del 2000 presuppone la necessità di provvedere in via d’urgenza con strumenti extra ordinem per far fronte a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile di pericolo attuale ed imminente per l’incolumità pubblica, cui non si può provvedere con gli strumenti ordinari apprestati dall’ordinamento (cfr.T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 09 settembre 2010, n. 2556). Del resto, il potere di emanare ordinanze contingibili ed urgenti, pur dopo il suo ampliamento ad opera del d.l. n. 92 del 2008, convertito con modificazioni in l. n. 125 del 2008, conserva la sua connotazione atipica e residuale, ed è pertanto esercitabile, sussistendone le condizioni, tutte le volte in cui non sia conferito dalla legge il potere di emanare atti tipici, in presenza di presupposti indicati da specifiche normative di settore (cfr. T.A.R. Toscana Firenze, sez. II, 24 agosto 2010, n. 4876).
In definitiva, gli atti avversati vanno annullati poiché, ai sensi di quanto innanzi considerato, illegittimi.
Va tuttavia respinta la domanda di risarcimento del danno avuto riguardo sia alla genericità della stessa pretesa risarcitoria, invero ancorata al solo fatto dell’adozione di ripetute ordinanze da parte dell’autorità comunale e sia avuto riguardo al fatto che l’esecuzione dell’ordinanza in questione è stata sospesa con ordinanza del Consiglio di Stato n. 5717/04.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Condanna il Comune resistente a pagare le spese del presente giudizio in favore della società ricorrente che liquida in euro 1.000.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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