Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con il ricorso indicato in epigrafe, notificato al Comune di Castrovillari il 28 settembre 2010, la ricorrente, interessata a diverse procedure di mobilità volontaria verso il Comune di Castrovillari stesso, impugna il bando di concorso pubblico, per la stessa qualifica da lei rivestita, indetto dal Comune intimato e pubblicato il 16 luglio 2010.
Il ricorso è proposto per i motivi di:
1. violazione dell’art. 30, c. 2 del d.lgs. 165 del 2001;
2. violazione dei principi costituzionali di buon andamento della P.A.
3. eccesso di potere per carenza di motivazione ed ingiustizia manifesta,
4. eccesso di potere per difetto di istruttoria.
Il Comune si è costituito in giudizio eccependo, in rito, il difetto di giurisdizione del G. A. e l’inammissibilità del ricorso per omessa notifica ad almeno un contro interessato; nel merito, l’infondatezza di tutti i motivi di impugnazione.
Con ordinanza cautelare n. 776/2010, il TAR ha sospeso il provvedimento impugnato.
All’udienza pubblica del 7 aprile 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
Preliminarmente va respinta l’eccezione sulla giurisdizione.
Senza dubbio la cognizione della domanda riguardante la pretesa al riconoscimento del diritto alla mobilità volontaria, collocandosi fuori dell’ambito della procedura concorsuale, appartiene alla giurisdizione del G. O. riconducendosi a controversia inerente al "diritto all’assunzione". Tuttavia, quando del suddetto diritto viene dedotta l’esistenza necessariamente consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di un nuovo concorso, l’interessato, in effetti, intende chiedere tutela nei confronti dell’esercizio del potere amministrativo, con la conseguenza che a quest’ultimo corrisponde una situazione di interesse legittimo, la cui tutela deve essere accordata dal g.a., ai sensi dell’art. 63, comma 4, D.P.R. n. 165 del 2001, restando escluso che possa essere concessa mediante disapplicazione della decisione di bandire il concorso nel giudizio ordinario – secondo la previsione dello stesso art. 63, comma 1 – siccome il potere di disapplicazione del G. O. presuppone proprio che la controversia cada su un diritto soggettivo sul quale incide un atto amministrativo oggetto di cognizione "incidenter tantum" (cfr. Cassazione civile, sez. un., 18 ottobre 2005, n. 20107).
Ancora in via preliminare, deve essere respinta l’eccezione di inammissibilità per errata individuazione del contro interessato.
Secondo il Comune, non essendo il sig. Zofrea partecipante al concorso pubblico, ed essendo il sig. Zofrea l’unico altro soggetto, oltre il Comune stesso, cui è stato notificato il ricorso, dovrebbe dichiararsi inammissibile il ricorso per omessa notifica ad almeno un contro interessato.
L’eccezione è infondata, non ravvisandosi alcun contro interessato nel processo introdotto con l’impugnazione di un bando di concorso, prima dell’espletamento delle prove concorsuali e dell’approvazione della graduatoria definitiva; infatti, la posizione dei candidati che abbiano presentato domanda di partecipazione al concorso non riveste la natura dell’interesse legittimo, consistendo in una mera aspettativa allo svolgimento della procedura concorsuale.
Nel merito, il ricorso è meritevole di accoglimento.
Deve ritenersi fondato, infatti, il primo motivo di ricorso, con il quale si deduce violazione dell’art. 30, c. 2 del d.lgs. 165 del 2001.
Non vi è ragione, infatti, per discostarsi dal consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui è illegittima la delibera con la quale la Pubblica Amministrazione indice un concorso pubblico senza avere preventivamente esperito le procedure di mobilità. Infatti, l’art. 30, comma 2 bis, del d.l.vo 30 marzo 2001, n. 165 non lascia spazio a dubbi circa il fatto che le procedure di mobilità debbano sempre essere preferite a quelle concorsuali. Pertanto le amministrazioni che intendano procedere all’espletamento di procedure concorsuali finalizzate alla copertura di posti vacanti in organico, dovranno preventivamente attivare le procedure di mobilità di cui al comma 1 dello stesso articolo 30, provvedendo, in via prioritaria, all’immissione in ruolo dei dipendenti, provenienti da altre amministrazioni, in posizione di comando o di fuori ruolo, appartenenti alla stessa area funzionale, che facciano domanda di trasferimento nei ruoli delle amministrazioni in cui prestano servizio (cfr T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. I, 02 dicembre 2009, n. 2634; T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. II, 16 luglio 2009, n. 1348; T.A.R. Toscana Firenze, sez. I, 09 luglio 2009, n. 1212). La mancanza di lavoratori aventi diritto di priorità, in quanto già in servizio, in posizione di comando o di fuori ruolo, presso la P.A. interessata al reclutamento, non esime quella stessa P.A. dal rispetto della norma richiamata, sussistendo comunque il divieto di indizione di concorso pubblico senza previa attivazione delle procedure di mobilità, in seguito all’inserimento del comma 2 bis nell’art. 30 del d. lgs. 165 del 2001, operato dall’art. 5 del D.L. n. 7 del 2005.
Pertanto, assorbiti gli ulteriori motivi di ricorso, deve concludersi per l’accoglimento dello stesso e per l’annullamento dei provvedimenti impugnati.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
Lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Condanna il Comune resistente al pagamento, in favore della ricorrente, della somma di euro 1.200,00 -milleduecento- a titolo di spese di giudizio, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:
Daniele Burzichelli, Presidente FF
Giovanni Iannini, Consigliere
Antonio Andolfi, Referendario, Estensore
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