Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1 Le articolate censure proposte dal ricorrente possono essere trattate congiuntamente, in quanto strettamente connesse.
Esse vanno respinte in quanto infondate atteso che, come risulta dagli atti, il ricorrente è in possesso della qualifica di dirigente di 1° livello e, pertanto, ha diritto solo ed esclusivamente al trattamento economico proprio di tale qualifica con conseguente necessità per l’Amministrazione di annullare in autotutela, come è stato fatto con la deliberazione indicata in epigrafe, ogni precedente deliberato che disponeva diversamente, sia pure sulla base delle mansioni effettivamente svolte, in relazione ad una posizione lavorativa neppure contemplata dalla pianta organica.
2 Come è stato più volte osservato dalla giurisprudenza:
a) salvo che una legge disponga altrimenti (anche in sanatoria delle situazioni già verificatesi), le mansioni svolte da un dipendente, se sono di livello e dignità superiori rispetto a quelle dovute sulla base del provvedimento di nomina o di inquadramento, sono del tutto irrilevanti, sia ai fini economici che ai fini della progressione di carriera, ovvero della emanazione di un provvedimento di preposizione ad un ufficio (V Sez., 2 febbraio 1996 n. 120; Comm. speciale pubbl. imp. 20 novembre 1995 n. 345; V Sez., 22 marzo 1995 n. 452; V Sez., 9 marzo 1995 n. 307; V Sez., 18 gennaio 1995 n. 89; V Sez., 23 novembre 1994 n. 1362; IV Sez., 13 giugno 1994 n. 492 e 493; V Sez., 9 aprile 1994 n. 272; IV Sez., 1 febbraio 1994 n. 89; IV Sez., 28 dicembre 1993 n. 1146; IV Sez., 2 novembre 1993 n. 961; IV Sez., 7 luglio 1993 nn. da 672 a 675; IV Sez., 30 giugno 1993 n. 646, 647, 648; IV Sez., 12 giugno 1993 nn. 596 e 605; IV Sez., 14 maggio 1993 n. 536; IV Sez., 22 febbraio 1993 n. 203; IV Sez., 29 gennaio 1993 n. 119)
b) salvi i casi previsti dalla legge, la regola del pubblico concorso riguarda " anche il passaggio ad una fascia funzionale superiore ", ai sensi degli art. 51, primo comma, e 97, terzo comma, della Costituzione (Corte cost., 20 luglio 1994 n. 313; 27 dicembre 1991 n. 487; Cons. Stato, V Sez., 22 marzo 1995 n. 452, cit.; V Sez., 9 marzo 1995 n. 307, cit.; V Sez., 18 gennaio 1995 n. 89),
c) il Legislatore può discrezionalmente individuare i presupposti in presenza dei quali possono aver rilievo le mansioni superiori svolte dai pubblici dipendenti, quando vi sono " peculiari situazioni giustificatrici " e " salva la necessità di garantire il buon andamento della Pubblica amministrazione " (Corte cost., 20 luglio 1994 n. 313, in questa Rassegna 1994, II, 1102);
d) l’art. 57 del D.L.vo 3 febbraio 1993 n. 29 ha disciplinato i presupposti e i procedimenti per attribuire rilievo alle mansioni superiori svolte da parte del dipendente, ribadendo che il loro svolgimento nei casi non previsti dalla norma è del tutto irrilevante e non dà luogo ad alcuna conseguenza in ordine al suo trattamento giuridico ed economico (V Sez., 22 marzo 1995 n. 452 cit.; V Sez., 9 marzo 1995 n. 307 cit.; V Sez., 18 gennaio 1995 n. 89 cit.);
e) la pretesa ad una retribuzione superiore a quella attribuita dalla normativa applicabile non può fondarsi sull’art. 36 Cost. (Comm. spec. pubblico impiego, 20 novembre 1995 n. 345 cit.; IV Sez., 15 ottobre 1990 n. 768; Ap., 5 maggio 1978 n. 16; Ap., 4 novembre 1977 n. 17), che non impone al Legislatore di emanare periodicamente leggi di sanatoria ed invece costituisce il parametro per verificare (in sede costituzionale o giurisdizionale amministrativa, se il quantum è determinato rispettivamente con leggi o con regolamenti) se le scelte del conditor iuris hanno violato il principio costituzionale (V Sez., 22 marzo 1995 n. 452 cit.);
f) il principio per il quale di regola sono irrilevanti le mansioni superiori prestate dai pubblici dipendenti non si pone in contrasto con l’art. 36 Cost., poiché:
– gli artt. 51 e 97 Cost. comportano che l’attribuzione delle mansioni e del relativo trattamento economico non possono costituire oggetto di libere determinazioni dei funzionari amministrativi (V Sez., 22 marzo 1995 n. 452 cit.);
– i requisiti costituzionali di proporzionalità e di sufficienza della retribuzione devono essere valutati, secondo la costante giurisprudenza della Corte costituzionale, " non già in relazione ai singoli elementi che compongono il trattamento economico, ma considerando la retribuzione nel suo complesso " (Corte cost., ord. 12 febbraio 1996 n. 33; ord. 30 marzo 1995 n. 98; sent. 19 gennaio 1995 n. 15; 28 aprile 1994 n. 164, in questa Rassegna 1996, II, 197; 1995, II, 443, 21 e 1994, II, 591), sicché non può essere considerata sproporzionata o insufficiente la retribuzione prevista da una norma per il pubblico dipendente in possesso di una certa qualifica, se questi svolga mansioni il cui esercizio è consentito solo sulla base del previo superamento del concorso;
g) non è invocabile in materia l’art. 2126 Cod. civ., il quale, oltre a non dare rilievo alle mansioni svolte in difformità dal titolo invalido (V Sez., 21 ottobre 1995 n. 1462, in questa Rassegna 1995, I, 1371), riguarda un fenomeno del tutto diverso e cioè il principio della retribuibilità del lavoro prestato sulla base di un contratto o di un atto nullo o annullato, sicché esso non incide in alcun modo sui principi concernenti la portata dei provvedimenti che individuano il trattamento giuridico ed economico dei dipendenti pubblici e non consente di disapplicare gli atti di nomina o di inquadramento, emanati in conformità alle leggi ed ai regolamenti e per di più divenuti inoppugnabili.
3Tutto ciò comporta che nessuna ragione avrebbe potuto indurre il Consiglio di Amministrazione a disattendere il precedente provvedimento di inquadramento dell’odierno ricorrente nella prima qualifica dirigenziale che era divenuto inoppugnabile ed era stato legittimamente adottato tenendo conto della normativa applicabile.; di qui l’assoluta doverosità degli atti impugnati, rivolti al ripristino della legalità platealmente violata.
Come ha adeguatamente posto in evidenza lo stesso organo con la deliberazione di annullamento, sulla scorta peraltro di apposito parere dell’Avvocatura dello Stato, il trattamento economico della qualifica superiore avrebbe potuto essere legittimamente attribuito solo a seguito del superamento del prescritto concorso, e non sulla base di una valutazione che tenesse conto delle mansioni svolte.
Per di più, il riconoscimento del trattamento economico superiore della posizione del ricorrente era stato adottato malgrado che il posto di dirigente dei secondo livello non fosse previsto e senza che comunque fosse stato avviato un procedimento concorsuale.
4 Né può aver miglior sorte la censura con la quale il ricorrente lamenta la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento.
E’, infatti, noto che provvedimento amministrativo adottato in violazione delle norme sul procedimento, quale l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7, l. n. 241 del 1990, non è annullabile se, come nella fattispecie, per la natura vincolata del potere esercitato, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
5 Tanto basta per la reiezione del ricorso.
La circostanza che la difesa dell’Amministrazione intimata non ha svolto alcuna concreta attività, rendere possibile la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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