Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
L’A.T.I. costituita dalle imprese L.S. e V.C. ha partecipato al pubblico incanto indetto dalla provincia Regionale di Messina per la realizzazione di lavori di ammodernamento, adeguamento e messa in sicurezza di alcune strade provinciali risultando aggiudicataria provvisoria dell’appalto (verbali del 2425 maggio 2007). A seguito di contestazione da parte della ditta P.A. circa l’erroneità della propria esclusione per presunta omessa allegazione del protocollo di legalità, la stazione appaltante procedeva all’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione della gara in favore dell’ATI L.- V. e alla riapertura delle operazioni di gara per il giorno 10/07/2004 il cui esito ha condotto all’aggiudicazione in favore della ditta A.C..
Con ricorso straordinario al Presidente della Regione notificato in data 25/10/2007, l’ATI L.- V. ha chiesto l’annullamento dei provvedimenti indicati in epigrafe deducendo i seguenti motivi:
1) omessa comunicazione dell’avvio del procedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione provvisoria e della riapertura delle operazioni di gara;
2) eccesso di potere per difetto d’istruttoria riguardo all’omessa esclusione della ditta P.A. per motivi diversi dall’omessa allegazione del protocollo di legalità (omissioni e carenze documentali);
3) illegittima aggiudicazione all’impresa Alkantara in ragione di una presunta illegittima estensione degli effetti caducanti dell’autotutela anche agli atti del procedimento di aggiudicazione provvisoria.
Con atto di opposizione notificato in data 22/12/2007 la Provincia Regionale di Messina ha chiesto la trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale ai sensi dell’art. 10 del DPR 1199/1971; l’ATI ricorrente ha quindi notificato l’avviso di costituzione in data 28/01/2008, depositando il ricorso in data 12/02/2008.
Con successiva memoria la Provincia Regionale di Messina ha controdedotto ai motivi di ricorso eccependo anche l’inammissibilità del ricorso notificato e depositato oltre i termini dimezzati ai sensi dell’art. 23bis della legge 1034/1971.
Con ordinanza n. 651/2009 l’istanza cautelare è stata respinta.
Alla pubblica udienza del 10 febbraio, il ricorso è stato trattenuto in decisione come da verbale.
Motivi della decisione
1. In via preliminare, il Collegio esamina l’eccezione d’inammissibilità del ricorso sollevata dall’amministrazione resistente, secondo la quale l’atto di trasposizione del ricorso straordinario è stato notificato e depositato oltre il termine dimezzato di trenta giorni. A sostegno dell’eccezione, l’amministrazione afferma che il termine di sessanta giorni, previsto dall’articolo 10 del D.P.R. n. 1199/1971, per la costituzione in giudizio e per il deposito dell’atto con cui la parte ricorrente insiste nella propria domanda, in seguito all’opposizione del controinteressato, deve considerarsi dimezzato ai sensi dell’articolo 23bis della legge 1034/1971 e, pertanto, va determinato in trenta giorni, decorrenti dalla notifica dell’atto di opposizione.
Nel caso di specie, la notifica dell’atto di opposizione è stata ricevuta in data 24/12/2007, mentre la notifica e il deposito del ricorso sono stati eseguiti rispettivamente in data 28/01/2008 e 12/02/2008, oltre il termine di trenta giorni che sarebbe spirato il 23/01/2008.
L’eccezione è infondata.
La giurisprudenza ha già avuto occasione di affermare che "nell’ipotesi di trasposizione in sede giurisdizionale del ricorso straordinario, ai sensi dell’art. 10 del D.P.R. n. 1199/1971, il ricorrente straordinario deve provvedere, entro il termine unico di 60 giorni, prima alla notifica e solo dopo al deposito dell’atto con il quale dichiara di voler insistere nel proprio originario ricorso". Pertanto, mentre il termine per la notifica del predetto atto sfugge alla regola della dimidiazione dei termini, di cui all’art. 23bis, comma 2, della legge n. 1034/1971, poiché, pur avendo natura processuale, è riconducibile alla categoria dei termini per la proposizione del ricorso, diversamente, quello per il deposito dell’atto di trasposizione non si sottrae al dimezzamento, stante la sua natura processuale e la sua non riconducibilità alla nozione di attività di proposizione del ricorso (Cons. Stato, sez V, 24 luglio 2007 n. 4136.) Il termine per il deposito dell’atto di trasposizione va, quindi, determinato in quindici giorni dalla notifica, risultante dal dimezzamento del termine ordinario di trenta giorni, previsto per il deposito del ricorso giurisdizionale di primo grado. (Consiglio Stato, sez. V, 23 giugno 2008, n. 3104).
Nel caso di specie, la notifica dell’atto di trasposizione è intervenuta il trentacinquesimo giorno, entro il prescritto termine di sessanta giorni. Il conseguente deposito, poi, è avvenuto nel rispetto del termine di quindici giorni dalla notifica dell’atto di trasposizione.
Nemmeno risulta invocabile la giurisprudenza del Consiglio di Stato sulla dimidiazione dei termini in applicazione analogica dell’articolo 23 bis legge 1034/1971, "… ciò perché in primo luogo tale dimidiazione è stata configurata solo quando il ricorrente -allineandosi alla procedura ordinaria di proposizione dei ricorsi giurisdizionali, e non anche alla lettera dell’art. 10 DPR 1199/1971- notifichi il gravame prima di depositarlo al T.A.R., ma non anche nel caso inverso -che ricorre nella specie e si atteggia a opzione primaria- in cui il deposito corrisponde al primo adempimento preordinato all’incardinazione del rapporto processuale, adempimento iniziale che l’art. 23 bis legge 1034/1971 esclude dalla dimidiazione" (in tal senso: T.A.R. Abruzzo L’Aquila, sez. I, 23 novembre 2010, n. 808), mentre solo con la disciplina introdotta dal D.Lgs. 104/2010 per il rito in materia di appalti – non applicabile alla fattispecie in esame, ratione temporis – tutti in termini sono stati dimezzati. Ne deriva, quindi, che l’atto di trasposizione del ricorso è rituale e tempestivo.
2. Nel merito il ricorso è infondato
Con il primo motivo di ricorso, la parte ricorrente censura l’omessa comunicazione di avvio del procedimento di autotutela e di conseguente annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, medio tempore divenuta definitiva ai sensi dell’art. 21 bis della l. 109/1994 nel testo vigente nella regione Siciliana. Tuttavia, come osservato dalla difesa della Provincia Regionale, la ricorrente è stata presente in tutte le fasi che hanno condotto all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria tanto da aver partecipato attivamente presentando osservazioni circa la riammissione in gara della ditta Proietto (cfr. verbale del 10/07/2007). Di conseguenza, nel caso specifico, l’omissione non ha determinato alcuna l’illegittimità dell’azione amministrativa, poiché risulta provata e documentata la partecipazione della ricorrente al procedimento (cfr. Cons. Stato, IV, 03 marzo 2009, n. 1207; sez VI, 07 luglio 2008, n. 3351 e sez. V, 17 maggio 200, n. 2468; T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 02 luglio 2009, n. 6399).
3. Con il secondo motivo di ricorso l’A.T.I. ricorrente elenca una serie di varie ed eterogenee irregolarità della documentazione prodotta dalla ditta Proietto che avrebbero comunque determinato l’esclusione dalla partecipazione alla gara. Si tratta,nella specie, di censure estremamente generiche e non correlate ad alcuna specifica causa di esclusione prevista dalla lex specialis, con conseguente infondatezza anche del secondo motivo di ricorso.
4. Infine, con il terzo motivo di ricorso, parte ricorrente censura la presunta illegittima estensione degli effetti caducanti ad atti che ritiene non viziati (in particolare il primo sorteggio che aveva condotto all’aggiudicazione in proprio favore). La censura è infondata.
Com’è noto, il canone fondamentale della conservazione degli atti giuridici, operante in tutti i settori dell’ordinamento, ma che nel diritto amministrativo assume una valenza rafforzata, in relazione alle specifiche regole di economicità dell’azione amministrativa e del divieto di aggravamento del procedimento, per cui la concreta portata dell’annullamento va circoscritta, rigorosamente, soltanto agli atti effettivamente toccati dalle accertate illegittimità. Inoltre, tenendo conto del principio utile per inutile non vitiatur, l’annullamento di un procedimento deve limitarsi agli atti viziati e a quelli a essi inscindibilmente connessi, ma non anche a quelli (o a quelle fasi) che abbiano una loro indipendenza oggettiva e funzionale (Cons. Stato, V, 8 settembre 2008, n. 4269; 21 gennaio 2002, n. 340 e 7 febbraio 2004 n. 422).
Nel caso in esame, tuttavia, il primo sorteggio non può essere considerato alla stregua di un atto non compromesso dalla rinnovazione delle operazioni di gara, giacché l’intervento in autotutela è stato determinato proprio dall’irregolarità causata dall’accertata illegittima non ammissione della ditta Proietto alle prime operazioni di gara (che avevano condotto all’aggiudicazione provvisoria in favore dell’ATI ricorrente); senza tenere conto che il nuovo sorteggio era imposto anche dalla potenziale nuova determinazione delle medie delle offerte, conseguente all’ammissione di un ulteriore concorrente.
5.In base alle superiori argomentazioni il ricorso è, quindi, infondato e va respinto.
6. Le spese seguono la soccombenza secondo la liquidazione operata in dispositivo.
P.Q.M.
respinge il ricorso indicato in epigrafe.
Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore delle parti resistenti che liquida in Euro 1.000, 00 (euro mille/00) in favore della Provincia Regionale di Messina e in Euro 1.000,00 (euro mille/00) in favore della controinteressata A.C. S.r.l.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa
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