Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La società ricorrente è proprietaria nel Comune di Samarate, di un’area, collocata tra la strada Statale e la via Gaggiolo, a destinazione commerciale, compresa in zona D3 commerciale per la grande distribuzione e disciplinata dall’art 20 NTA.
In data 28.11.2002 la società presentava una istanza ai sensi della L.R. 14/99 per l’apertura di una media struttura commerciale di vendita, con conseguente accorpamento di quattro esercizi attivi ex art. 426/71, come previsto dall’art 35 del Regolamento n. 3/2000 di attuazione alla L.R. 14/99.
Il Comune rigettava la domanda con provvedimento del 6 agosto 2003, per assenza del requisito dell’accorpamento.
Va fin da ora rilevato che detto provvedimento di rigetto, impugnato con ricorso n. 3188/2003, è stato annullato con sentenza n. 4189 del 14.9.2004, in cui si riconosce che "esistevano i presupposti per l’accoglimento della domanda della ricorrente di emissione della "dovuta " autorizzazione ex citato art. 35 del Regolamento Regionale n.3/2000, ed è anche – da ritenere che il rilascio di una siffatta autorizzazione avrebbe costituito circostanza idonea, di per sé, a determinare la revoca delle autorizzazioni che inerivano ai vecchi esercizi commerciali dismessi".
In data 31.5.2004, prima del deposito della sentenza, la società D. ha presentato domanda per l’approvazione del Piano di lottizzazione commerciale, denominato PE Via Gaggiolo, per la realizzazione di un insediamento commerciale dell’area di sua proprietà, precisando che intendeva avvalersi della facoltà di cui all’art 7 L.R. 23/97 in forza della quale l’approvazione del piano attuativo aveva valore di concessione edilizia in relazione ai singoli interventi.
Veniva aperta l’istruttoria, in cui il Comune chiedeva integrazioni documentali per le opere stradali, precisando che lo schema di convenzione avrebbe dovuto riportare la dicitura "Permesso di Costruire anziché concessione edilizia".
Medio tempore il Comune notificava il ricorso avverso la sentenza in data 31.5.2005, chiedendo la sospensione della sentenza; la domanda di sospensione veniva respinta con ordinanza n. 3898/2005, sia per assenza di periculum, sia perché il Giudice di appello condivideva la decisione del giudice di prime cure, nella interpretazione normativa della L.R. nel senso che la concentrazione e l’accorpamento delle imprese commerciali devono intervenire nel momento del rilascio della nuova autorizzazione.
Il Comune con delibera consiliare n. 8 del 7 febbraio 2005 ha adottato una variante parziale al PRG destinando l’area come zona B1 residenziale di completamento, assoggettata a piano esecutivo.
Quindi con la nota del 23.2.2005 ha sospeso la determinazione sulla domanda di PL.
Con l’inscritto ricorso viene contestata la legittimità degli atti impugnati, articolando i seguenti motivi:
A) violazione dei principi del giusto procedimento; violazione di legge L. 241/90 e successive modifiche: l’atto di pianificazione necessitava di una puntuale motivazione, in quanto ha inciso su una posizione qualificata, rappresentata dalla titolarità di un titolo autorizzatorio;
B) eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto: non è stato rappresentato l’interesse pubblico della scelta pianificatoria; il Comune ha spostato la zona commerciale in una zona agricola, del tutto inidonea ad accogliere la struttura;
C) eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, elusione del giudicato, ulteriore carenza motivazionale: la scelta urbanistica si pone in contrasto con la statuizione del GA di annullamento del diniego alla autorizzazione per l’apertura di una media struttura commerciale, eludendo l’obbligo di rideterminarsi sulla domanda;
D) violazione e falsa applicazione L.R. 14/99 e 12/2005, in quanto il Comune non avrebbe dovuto procedere alla variante;
E) eccesso di potere per erroneità dei presupposti, illegittimità derivata del provvedimento di sospensione.
Si costituiva in giudizio l’Amministrazione Comunale, chiedendo il rigetto del ricorso.
Il Consiglio Comunale ha poi approvato con delibera n. 117 del 6 dicembre 2007 la variante, dopo aver respinto l’osservazione presentata da D..
In data 25 febbraio 2008 il Comune ha inviato alla Società D. la comunicazione ex art 10 bis L. 241/90 di preavviso di rigetto della domanda di PL; quindi con la nota del 13 maggio 2008 ha dichiarato la improcedibilità della proposta di PL, provvedimento contro cui è stato proposto ricorso straordinario in data 12 settembre 2008.
In vista dell’udienza di merito le parti hanno depositato memorie a sostegno della propria posizione.
Alla pubblica udienza del 24 marzo 2011, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
Motivi della decisione
1) La società ricorrente ha impugnato la delibera di adozione di una variante parziale al PRG con cui la destinazione delle sue aree viene modificata da zona D3 commerciale a zona B1 residenziale, unitamente al provvedimento con cui viene sospeso l’esame delle domanda di adozione del PL.
Come emerge dalla ricostruzione in fatto la delibera impugnata di variante parziale si colloca in una posizione intermedia, nell’ambito di una fase procedimentale più complessa: vi è un procedimento pregresso, di natura commerciale, per l’apertura di una media struttura, e quindi uno successivo finalizzato alla approvazione del piano attuativo, per la realizzazione della struttura commerciale, conclusosi con un diniego, ancora sub judice, impugnato con ricorso straordinario.
2) Vanno preliminarmente esaminate le eccezioni di inammissibilità del ricorso, sollevate sotto due profili: per il sopravvenuto atto di rigetto della domanda di PL, nonché per la carenza di un interesse in quanto la variante non avrebbe introdotto destinazioni penalizzanti, che precludono l’uso e l’edificabilità delle aree, ma si sarebbe solo limitata a modificare la destinazione da commerciale a residenziale.
Entrambe le eccezioni sono infondate.
Infatti, il diniego è stato impugnato con ricorso straordinario, per cui il provvedimento di rigetto avente ad oggetto la domanda di adozione di un PL non è definitivo, e l’eventuale accoglimento del presente ricorso potrebbe avere un effetto caducante sul diniego, fondato esclusivamente sul contrasto con la destinazione urbanistica, impressa dalla delibera impugnata.
Anche la seconda eccezione è pretestuosa, dal momento la ricorrente è una società che opera nel settore commerciale e quindi ha un interesse specifico al mantenimento della destinazione commerciale per la grande distribuzione, non potendo trasformarsi, tout court, in una società immobiliare.
Tra l’altro l’interesse va riconosciuto solo perché la modifica della destinazione incide sul godimento e sul valore di mercato dell’ area della società ricorrente (in tal senso Consiglio Stato, sez. IV, 19 giugno 2008, n. 3049).
3) Nel merito il ricorso è fondato, per le ragioni di seguito esposte.
3.1 Sostiene parte ricorrente di ricoprire una posizione qualificata, che imporrebbe una motivazione puntuale rispetto alla scelta urbanistica, obbligo che nel caso de quo non sarebbe stato assolto, atteso che la scelta di spostare la zona commerciale e destinare a residenza quella della ricorrente è motivata con generiche ragioni di viabilità e sicurezza.
Da qui l’illegittimità della variante per difetto di motivazione e per illogicità della scelta sia di destinare l’area de qua a residenziale, sia di individuare la nuova zona commerciale in un ambito agricolo, (in prossimità al bacino di laminazione previsto quale area di spargimento delle acque relative alle piene del torrente Arno), che necessita tra l’altro di una viabilità ex novo, essendovi solo un tracciato di strada rurale.
Il motivo è fondato.
L’articolazione della vicenda, che coinvolge anche aspetti commerciali, impone una breve digressione sul rapporto urbanisticacommercio.
Secondo il recente orientamento, la programmazione commerciale non può essere disgiunta dalla pianificazione urbanistica, ma anzi presuppone che i due aspetti vengano valutati congiuntamente e contestualmente (in tal senso T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 25 luglio 2008, n. 2994).
Senza in alcun modo disconoscere che nelle materia del commercio e dell’urbanistica, differenti poteri sono posti a tutela di interessi di diversa natura e che ciascun provvedimento è caratterizzato da una sua funzione tipica, è innegabile la stretta connessione tra le materie, al fine di evitare soluzioni contraddittorie o contrastanti fra il procedimento commerciale e quello urbanistico- edilizio.
Pianificazione commerciale e pianificazione urbanistica vanno quindi coordinate: l’indagine sulla conformità dell’attività alla disciplina urbanisticoedilizia rappresenta un momento istruttorio necessario per il rilascio del provvedimento commerciale, perché diretto ad accertare l’esistenza di un espresso presupposto, ma è anche indubbio che le scelte urbanistiche devono essere coordinate con la pianificazione commerciale.
Nel caso de quo il Comune ha palesemente violato questi principi di coordinamento, in quanto non ha considerato le pregresse scelte di pianificazione commerciale e ha deliberato una radicale modifica della destinazione urbanistica, senza una verifica della pianificazione commerciale e delle precedenti scelte di collocare in quella zona una struttura commerciale.
3.2 Così agendo l’Amministrazione ha anche leso la posizione ricoperta dalla società ricorrente, di aspettativa qualificata, in quanto il procedimento di variante interessa un’area rispetto alla quale sussistevano i presupposti per il rilascio di una autorizzazione commerciale.
Tale posizione di aspettativa qualificata emerge ripercorrendo i passaggi fondamentali del procedimento: il diniego al rilascio del titolo commerciale è del 6 agosto 2003; la sentenza di annullamento n. 4189 è stata depositata in data 14.9.2004, dopo la presentazione della istanza di adozione del PL, inoltrata in data 31.5.2004.
La variante parziale è stata adottata con delibera n. 8 del 7 febbraio 2005.
Il titolo commerciale ben poteva essere rilasciato dopo la sentenza del giudice di primo grado, cioè dopo il settembre 2004 e prima della variante.
E’ corretto quindi ritenere che il ricorrente ricopriva una posizione giuridica qualificata, alla luce della statuizione contenuta nella sentenza di primo grado, che ha riconosciuto che "esistevano i presupposti per l’accoglimento della domanda della ricorrente di emissione della "dovuta " autorizzazione ex citato art. 35 del Regolamento Regionale n.3/2000, ed è anche – da ritenere che il rilascio di una siffatta autorizzazione avrebbe costituito circostanza idonea, di per sé, a determinare la revoca delle autorizzazioni che inerivano ai vecchi esercizi commerciali dismessi".
In base a dette considerazioni non può non riconoscersi in capo al ricorrente una posizione qualificata, di affidamento, meritevole di specifica considerazione, che imponeva all’Amministrazione un obbligo specifico di una più incisiva e singolare motivazione, al pari della posizione qualificata derivante da convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato intercorsi fra il Comune e i proprietari delle aree, aspettative nascenti da giudicati di annullamento di concessioni edilizie o di silenziorifiuto su una domanda di concessione
Sotto tale profilo la variante è viziata per difetto di motivazione.
3.3 Fondato anche il motivo in cui si lamenta l’illogicità della scelta urbanistica.
E’ ben noto l’orientamento sui limiti di sindacabilità delle scelte pianificatorie: ma nel caso di specie parte ricorrente, senza entrare nella valutazione di merito della scelta, ha dimostrato l’illogicità della motivazione relativa alla necessità di risolvere problemi di traffico e di transito veicolare, a fronte di una proposta di PL, in parte frutto anche di trattative con l’Amministrazione, in cui il profilo del traffico era stato affrontato, con soluzioni adeguate per lo smaltimento del traffico (doc. n. 5, 18 e 19 parte ricorrente).
L’azione amministrativa pare in questo caso integrare il caso di scuola di eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica, in quanto viene utilizzato lo strumento della variante urbanistica per impedire l’attività commerciale.
3.4 Va poi rilevato, ad abundantiam, che, una motivazione più puntuale ed articolata rispetto a quella presente, si rendeva necessaria, trattandosi di una variante specifica: a differenza delle scelte urbanistiche di carattere generale – per le quali non è necessaria un’apposita motivazione oltre a quella che si può evincere dai criteri generali di ordine tecnico discrezionale seguiti nell’impostazione del piano stesso – per le varianti specifiche, che interessano solo una parte limitata del territorio comunale, occorre una motivazione specifica ed un’istruttoria altrettanto puntuale, volta a dare contezza della scelta urbanistica effettuata in ragione degli interessi pubblici da perseguire in rapporto agli interessi privati incisi (cfr. per tutte Consiglio di Stato, sez. IV – 21/8/2003 n. 4699 e T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 28 gennaio 2008, n. 84).
4. Per tali ragioni il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento della delibera del C.C. di Samarate n. 8 del 7.2.2005 e del provvedimento prot. 580/2005 di sospensione dell’esame della domanda di PL.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati, ed in particolare la delibera del C.C. di Samarate n. 8 del 7.2.2005 e il provvedimento prot. 580/2005 di sospensione dell’esame della domanda di PL.
Condanna il Comune di Samarate a liquidare le spese di giudizio, quantificate in Euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre oneri di legge, a favore della società ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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