Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
no per il Comune resistente;
Svolgimento del processo
Il Comune di Gallicano nel Lazio, dopo aver esercitato con deliberazione di Giunta n. 73 del 3 luglio 2009 il diritto di prelazione per l’assunzione della titolarità della sede farmaceutica di Acquatraversa, con delibera consiliare n. 9 del 4 marzo 2010, ha deciso di affidare la gestione della predetta farmacia comunale ad una costituenda società a prevalente capitale pubblico, ai sensi dell’art. 113, comma 5, lett. b) del D.lgs 18 agosto 2000, n. 267.
In ragione di ciò, il Comune resistente, in data 26 novembre 2010, ha indetto una gara per la scelta del socio privato di minoranza a cui affidare il 49% del capitale sociale della costituenda società a responsabilità limitata, denominata "farmacia comunale Acquatraversa".
Avverso tale gara, e tutti gli atti ad essa connessi, ha proposto impugnativa Federfarma Lazio chiedendone l’annullamento per il seguente articolato motivo:
– violazione dell’art. 9 della legge n. 475 del 2 aprile 1968; dell’art. 23 bis del D.L. n. 112 del 25 giugno 2008 convertito in legge n. 133 del 6 agosto 2008; dell’art. 113, comma 2, del D.lgs n. 267 del 2000; dell’art. 12 del DPR n. 168 del settembre 2010.
La scelta dell’amministrazione comunale di affidare la gestione della farmacia comunale ad una costituenda società a prevalente capitale pubblico, ai sensi dell’art. 113, comma 5, lett. b) del D.lgs n. 267 del 2000, è illegittima in quanto, come previsto ora dall’art. 23 bis del D.L. n. 112 del 2008 (convertito in legge n. 113 del 2008 e poi modificato con legge n. 166 del 2009) e dal D.P.R. n. 168 del 2010, tale materia continua ad essere disciplinata dall’art. 9 della legge n. 475 del 1968.
In particolare, con riferimento all’ipotesi della società mista, l’art. 9, comma 1, lett. d) della citata legge n. 475 del 1968, prevede che tale società può essere costituita tra il comune ed i farmacisti che, al momento della sua costituzione, prestino servizio presso farmacie di cui il comune abbia la titolarità e, pertanto, la scelta dell’apertura ad altri professionisti non localizzati nel territorio comunale di riferimento è illegittima.
La decisione assunta con il provvedimento impugnato è, altresì, illegittima per sviamento di potere anche perché il Comune non può, da un lato, esercitare la prelazione per gestire "in proprio" la farmacia e poi affidare, di fatto, la stessa gestione ad un soggetto privato, sebbene attraverso il veicolo della società mista.
Il bando di gara del novembre 2010, poi, è stato pubblicato in violazione delle disposizioni dettate in materia dal D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non essendo sufficiente la sola pubblicazione presso l’albo pretorio del Comune resistente.
Si è costituito in giudizio il Comune di Gallicano nel Lazio eccependo, dapprima, l’irricevibilità del ricorso per impugnazione tardiva della delibera n. 9 del 4 marzo 2010 e l’inammissibilità per difetto di legittimazione di Federfarma e chiedendone, comunque, il rigetto perché infondato nel merito.
Alla pubblica udienza del 20 aprile 2011, la causa, dopo la discussione delle parti, è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
Motivi della decisione
1. Va anzitutto precisato che la ricorrente affida la propria impugnativa a tre censure:
– con la prima, invoca l’applicazione dell’art. 9, comma 1, lett. d) della legge n. 475 del 1968 nella parte in cui prevede che la società mista può essere costituita tra il comune ed i farmacisti che prestano servizio presso farmacie di cui il comune abbia la titolarità;
– con la seconda, lamenta il fatto che lo strumento della società mista (che, di fatto, affiderebbe la gestione della farmacia comunale ad un soggetto privato) renderebbe vana la decisione di gestire "in proprio" la farmacia per la quale il Comune ha scelto di esercitare il diritto di prelazione;
– con la terza, contesta le modalità di pubblicazione della gara con cui il Comune ha avviato la selezione per la scelta del socio privato di minoranza.
Si evidenzia, poi, che la gara è stata aggiudicata alla società Apoteca s.r.l. (con sede in Latina), unica partecipante alla selezione di che trattasi.
2. Ciò premesso, il Collegio è dell’avviso che l’eccezione di inammissibilità per difetto di legittimazione attiva di Federfarma Lazio sia fondata.
2.1 È noto, invero, che le associazioni di categoria sono legittimate a difendere in sede giurisdizionale gli interessi di categoria dei soggetti di cui hanno la rappresentanza istituzionale o di fatto, solo quando si tratti della violazione di norme poste a tutela della categoria stessa, oppure si tratti di perseguire comunque dei vantaggi, sia pure di carattere strumentale, giuridicamente riferibili alla sfera della categoria stessa.
L’unico limite a tale principio è stato tuttavia individuato nel divieto di occuparsi di questioni concernenti i singoli iscritti ovvero capaci di dividere la categoria in posizione disomogenee, derivando da ciò che l’interesse collettivo deve identificarsi con l’interesse di tutti gli appartenenti alla categoria unitariamente considerata e non con interessi di singoli associati o di gruppi di associati, atteso che un’associazione di categoria è legittimata a proporre ricorso soltanto a tutela della totalità dei suoi iscritti, non anche per la salvaguardia di posizioni proprie di una parte sola degli stessi, atteso che se si riconoscesse ad essa la legittimazione ad agire anche in questi ultimi casi si avrebbe una vera e propria sostituzione processuale, che i principi generali ammettono solo nei casi in cui la legge espressamente la preveda (Cons. St., sez. V, 23 settembre 2010, n. 7074).
È stato, altresì, precisato che la legittimazione processuale delle associazioni di categoria presuppone che gli interessi fatti valere in giudizio siano riferibili all’interesse collettivo tutelato in via unitaria dalle stesse associazioni, con esclusione delle ipotesi in cui gli interessi azionati risultino, anche solo potenzialmente, in contrasto con la concreta situazione riferibile ad altri iscritti (Cons. St., sez. V, 12 luglio 2010, n. 4480).
2.2 Applicando alla fattispecie in esame i suesposti principi, il Collegio è dell’avviso che la ricorrente, la quale rappresenta tutte le associazioni di professionisti titolari di farmacia nella Regione Lazio, non sia legittimata a proporre l’azione di cui è causa in quanto, in disparte il fatto che alla gara ha partecipato un farmacista residente nell’ambito del territorio regionale (la società Apoteca s.r.l. con sede in Latina), la Federazione ricorrente, con la prima censura, pone l’accento sulla corretta applicazione dell’art. 9 della legge n. 475 del 1968 che privilegia quella parte di categoria (di farmacisti) che hanno interesse a mantenere la gestione delle farmacie comunali in capo a quei professionisti (farmacisti) che già hanno un rapporto di dipendenza con il Comune di riferimento, titolare di farmacia.
Ciò significa che, nei casi della specie (ove cioè il Comune decida di gestire la farmacia comunale attraverso la società mista, ovvero l’unico veicolo societario previsto dall’art. 9 della legge n. 475 del 1068 che apre ai privati farmacisti), ai professionisti residenti nella Regione che non siano a quel momento dipendenti del Comune titolare della farmacia è inibita la possibilità di aspirare a gestire, anche attraverso lo strumento della società mista a prevalente capitale pubblico, la sede farmaceutica pubblica.
Da ciò emerge, oltre al contrasto tra interessi di singoli appartenenti alla categoria, che l’iniziativa giurisdizionale di Federfarma Lazio non si pone a tutela degli interessi economici della categoria (come recita l’art. 4 dello Statuto), bensì risulta avviata a tutela del diritto oggettivo (ovvero nell’interesse della legge), che, tuttavia, non è in grado di qualificare e differenziare l’interesse azionato dalla ricorrente, in punto di legittimazione.
Ed invero, non può non osservarsi come l’eventuale accoglimento dell’impugnativa avrebbe l’effetto di annullare l’aggiudicazione della gara per la scelta del socio privato di minoranza in favore della società Apoteca, pur residente nella Regione Lazio, in modo tale da mettere il Comune resistente nelle condizioni (nel caso in cui insista nella scelta di costituire una società mista) di indire una nuova gara riservata ai soli farmacisti che abbiano prestato servizio presso farmacie di cui è titolare il comune, limitando così la platea dei potenziali affidatari ovvero (anche) di coloro che sono iscritti a Federfarma Lazio.
2.3 Un altro elemento convince dell’assenza di legittimazione in capo alla ricorrente.
Con la seconda censura, invero, viene dedotto lo sviamento di potere in quanto il Comune, utilizzando lo strumento della società mista (con cui, di fatto, si affiderebbe la gestione della farmacia comunale ad un soggetto privato), avrebbe reso vana la scelta di gestire "in proprio" la farmacia.
La predetta censura risulta alquanto contraddittoria in quanto, da un lato, la ricorrente lamenta che l’utilizzo dello strumento della società mista svuoterebbe la possibilità di gestire in proprio la farmacia da parte del Comune resistente, mentre, dall’altro, con la prima censura, ne vuole limitare l’apertura al mercato attraverso l’applicazione del citato art. 9 della legge n. 475 del 1968.
In questo caso, la ricorrente non avanza pretese a tutela della categoria bensì in contrasto con essa posto che la ricorrente sottopone a critica la scelta di utilizzare lo strumento della società mista che, tuttavia, consente che la gestione operativa dell’attività di che trattasi sia comunque affidata ad un privato.
In altra parole, mentre, da un lato, la ricorrente ritiene più utile che il Comune non gestisca in proprio la farmacia comunale (nel tentativo, più consono alle prerogative della ricorrente, di riservarne la gestione all’intera categoria dei farmacisti, anche a quelli non residenti nel territorio comunale di riferimento), dall’altro, con la prima censura, la Federazione istante vuole difendere la disciplina dell’art. 9 della legge n. 475 del 1968 che, come detto in precedenza, esclude dalla partecipazione alle gare per la costituzione della società mista i farmacisti non dipendenti del Comune titolare della farmacia, contraddicendo la prospettazione di cui alla seconda doglianza che, invece, risulta proposta a tutela dell’intera categoria.
Tale contraddittorietà di prospettazione conduce, quindi, a ritenere esistente un ulteriore profilo di inammissibilità del gravame.
2.4 Allo stesso modo inammissibile è l’ulteriore censura con cui la ricorrente contesta le modalità di pubblicazione della gara.
Al riguardo, valgono le medesime considerazioni svolte nel punto precedente in ordine alla contraddittorietà della prospettazione in quanto, anche in questo caso, la ricorrente invoca la massima pubblicità della gara, in favore dell’intera categoria, mentre dall’altra difende le limitazioni soggettive alla partecipazione alle gare di che trattasi contenute nel citato art. 9 della legge n. 475 del 1968.
Va, altresì, osservato, con riferimento alla censura in esame, che la giurisprudenza amministrativa, in una fattispecie assimilabile (pubblicità delle operazioni di gara), ha avuto modo di affermare che la violazione dell’obbligo di pubblicità della apertura delle buste in una gara cui abbiano partecipato professionisti non ricade nell’ambito della tutela che le Associazioni di categoria possono esercitare nei confronti degli iscritti, atteso che trattasi di disposizioni poste a tutela della par condicio degli effettivi partecipanti, e non a tutela della loro professione, o degli iscritti alle Associazioni medesime (estranee come tali alla gara) in tale qualità, ma nella diversa qualità di singoli soggetti interessati al corretto svolgimento della gara (Cons. St., sez. V, 10 novembre 2010, n. 8006).
Il Collegio ritiene che le affermazioni contenute nella pronuncia citata valgano anche con riferimento alla doglianza in esame, tale da determinarne l’inammissibilità.
3. A tutto quanto sopra esposto, deve altresì aggiungersi che le prime due censure si rivolgono, in via principale, avverso la scelta di procedere alla costituzione di una società mista per la gestione della farmacia comunale "Acquatraversa" contenuta nella delibera consiliare n. 9 del 4 marzo 2010 la quale, essendo stata pubblicata all’albo pretorio fino al 15 maggio 2010 ai sensi dell’art. 124 del D.lgs n. 267 del 2000, avrebbe dovuto essere impugnata entro il termine decadenziale di 60 gg. previsto dall’allora vigente art. 21 della legge n. 1034 del 1971.
La mancata impugnazione nei suddetti termini è causa, altresì, di irricevibilità, in questa parte, dell’impugnativa (non potendo ritenersi che la lesione, per la categoria dei farmacisti, sia divenuta attuale con la pubblicazione del bando di selezione del socio privato di minoranza della società mista), superata tuttavia dalla declaratoria di inammissibilità dell’intero gravame.
4. In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile e le spese di giudizio seguono la soccombenza, nella misura liquidata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Condanna la ricorrente al pagamento in favore del Comune di Gallicano nel Lazio delle spese di giudizio che si liquidano in euro 2.000,00 (duemila/00) oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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