Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Considerato che con atto notificato il 13 – 14 ottobre 2010 – depositato il successivo 25 – la C. S.r.l.:
(a) ha impugnato, con riferimento alla "Procedura ristretta semplificata" indetta dal comune di San Felce Circeo: – l’esclusione; – l’aggiudicazione provvisoria alla B.A. S.r.l.; – il provvedimento (tacito) con cui il comune non ha provveduto in autotutela sull’informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale inoltrata ai sensi e per gli effetti dell’articolo 243 – bis del D. Lgs. 163/2006; – in subordine, le disposizioni di cui alla lettera di invito prot. n. 1882 del 26 luglio 2010;
(b) ha proposto istanza di risarcimento in forma specifica per l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto o per equivalente;
Considerato che con atto depositato il 26 ottobre 2010, si è costituita la B.A. S.r.l. che, con memoria del 2 novembre 2010 ha contrastato gli argomenti a sostegno delle indicate domande;
Considerato che con motivi aggiunti la C. S.r.l. ha impugnato la determina n. 500 del 3 novembre 2010, con la quale il comune, previa acquisizione di apposito parere legale, ha annullato in autotutela, non solo la illegittima esclusione dalla gara della ricorrente, ma ha anche stabilito di indire una nuova procedura per l’affidamento dei medesimi lavori;
Considerato che con atto introdotto nel giudizio in forma di ricorso incidentale, la determina n. 500 del 2010 è stata impugnata anche dalla B.A. S.r.l.;
Visti gli atti di causa dai quali emerge che:
(1) con lettera prot. n. 1882 del 26 luglio 2010 il comune di San Felice Circeo ha invitato sette imprese per l’esecuzione dei "lavori di interventi urgenti per la rimozione delle condizioni di pericolo in corrispondenza della Grotta delle Capre";
(2) hanno manifestato interesse solo cinque delle sette imprese invitate;
(3) la lettera invito prevede: "la Stazione Appaltante, in applicazione del combinato disposto dell’art. 122, comma 9, e dell’art. 86, comma 1, del citato D. Lgs. 163/2006, procederà all’esclusione automatica delle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore alla cosiddetta soglia di anomalia…" "Tale procedura sarà applicata purché il numero delle offerte risulti non inferiore a cinque."
Visto l’articolo 122, comma 9, del D. Lgs. 163/2006 per il quale: "Per lavori d’importo inferiore o pari a 1 milione di euro quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 86; in tal caso non si applica l’articolo 87, comma 1. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci; in tal caso si applica l’articolo 86, comma 3";
Considerato che per la ricostruzione del contenuto e delle finalità della disposizione è utile attingere alle indicazioni offerte dalla giurisprudenza costituzionale;
Considerato in particolare che:
(a) il procedimento di verifica e di esclusione delle offerte "anormalmente basse "è finalizzato… a perseguire (anche) l’obiettivo della più ampia partecipazione degli operatori economici alle procedure di gara" (Corte costituzionale, 23 novembre 2007, n. 401).
(b) "Il legislatore statale, sul punto, ha previsto, all’art. 122, comma 9, del d. lgs. n. 163 del 2006, in capo alla stazione appaltante, il potere discrezionale di valutare l’opportunità di procedere all’esclusione automatica ovvero verificare in contraddittorio l’anomalia dell’offerta. A ciò va aggiunto che l’art. 1, comma 1, lettera bb), n. 2, del decreto legislativo 11 settembre 2008 n. 152… ha modificato – proprio al fine di aumentare l’area di concorrenzialità – la norma statale, la quale ora prevede che la facoltà di esclusione automatica "non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci" (Corte costituzionale, 22 maggio 2009, n. 160);
(c) "La previsione, infatti, di un potere vincolato di esclusione automatica restringe aprioristicamente la possibilità di partecipazione di un numero più elevato di operatori economici, ledendo le regole concorrenziali sancite a livello comunitario e nazionale." (Corte costituzionale, 22 maggio 2009, n. 160);
Considerato che dalle su esposte indicazioni, in fatto e diritto, deriva che:
(a) il dato testuale della lettera invito depone per il riferimento in sede di disciplina della gara, ad una previsione normativa nel testo vigente prima delle modifiche di cui all’articolo 1, comma 1, lettera bb), n. 2, del decreto legislativo 11 settembre 2008 n. 152;
(b) secondo la riprodotta giurisprudenza costituzionale il combinato disposto di cui agli articoli 122, comma 9 ed 86 citati si riconnette anche alla tutela della partecipazione alle gare;
(c) non può esser condivisa la tesi della controinteressata sulla possibile adattabilità delle regola alla singola procedura che l’amministrazione intenda seguire, perché, come visto, "Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci; in tal caso si applica l’articolo 86, comma 3";
(d) la tesi esposta dalla ricorrente principale a sostegno della illegittimità dell’esclusione e della lettera invito, pur essendo condivisibile per quanto su esposto, non può esser seguita negli ulteriori postulati proprio perché, nel caso, come detto, la violazione dell’articolo 122, comma 9, incide innanzitutto sul valore della partecipazione, quindi sulla fase iniziale della gara preordinata all’acquisizione delle offerte e/o delle manifestazioni di interesse, non su un segmento della stessa ed, a tali possibilità, successivo;
(e) non può quindi convenirsi con l’assunto della ricorrente principale per il quale, alla fondatezza delle ragioni a sostegno dell’iniziale istanza di annullamento, conseguirebbe l’aggiudicazione a suo favore della gara;
(f) le indicazioni esposte militano a favore della correttezza dell’intervento in autotutela di cui alla determina contestata da entrambe le ricorrenti, dovendosi opporre in esito all’articolo 21 – nonies L. 7 agosto 1990, n. 241, da un lato, che il ripristino delle condizioni di ampia partecipazione si connette ad evidenti esigenze di tutela dell’interesse pubblico, dall’altro che, quanto all’affidamento invocato, rilevano gli stretti termini temporali nei quali si sono sviluppati tutti i segmenti che hanno segnato l’intera vicenda (lettera invito del 26 luglio 2010; acquisizione delle offerte il 20 agosto 2010; aggiudicazione provvisoria del 24 agosto 2010; determina di autotutela del 3 novembre 2010);
(g) non sono da condividere gli altri motivi aggiunti della ricorrente principale circa la non corretta relazione tra "vizio" e "sanzione", quindi sulla necessità della rinnovazione della gara, dovendosi sul punto ribadire che la riscontata ragione di illegittimità interessa una vicenda che si colloca, non all’interno del procedimento ma all’inizio dello stesso;
(h) alle ragioni dedotte dalla Beani S.r.l. va opposto che la determina n. 500 del 2010, esplicita la volontà di avviare una nuova procedura il che implica che l’ambito dell’autotutela è esteso anche agli atti tutti che disciplinavano la precedente gara;
Considerato pertanto che: (a) va dichiarata l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, della domanda di annullamento introduttivamente proposta; (b) vanno respinti i motivi aggiunti ed il ricorso incidentale tesi all’annullamento della determina n. 500 del 2010; (c) di conseguenza va respinta anche l’istanza risarcitoria proposta dalla ricorrente principale;
Considerato che quanto alle spese di giudizio, sussistono giusti motivi per la compensazione;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge secondo quanto in motivazione esposto.
Spese compensate.
Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall’autorità amministrativa.
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