Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con la sentenza in epigrafe indicata il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, sede di Bologna, ha respinto il ricorso proposto dalle odierne appellanti avverso gli atti relativi al lotto n. 2 della gara indetta dall’Agenzia Regionale Intercent ER per l’affidamento dei servizi di manutenzione delle apparecchiature di laboratorio di analisi ambientale per le agenzie regionali ARPA.
Le ricorrenti, membri di costituenda A.T.I. classificatasi al secondo posto della relativa graduatoria di gara, lamentavano in particolare:
– in via principale:
a) violazione dell’art. 37 del D. Lgs. n. 163/2006 per aver l’ATI P. risultata aggiudicataria omesso di indicare le parti di attività da eseguire da ciascuna impresa raggruppanda, con conseguente violazione dell’art. 3 del disciplinare di gara;
b) inidoneità della cauzione provvisoria prodotta dall’ATI P.;
c) inefficacia e/o inesistenza della dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, del D. Lgs. n. 163/2006, resa dagli amministratori e procuratori di P. per omessa sottoscrizione in ogni pagina della stessa;
d) violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 6.2 del disciplinare di gara e dell’allegato schema di offerta, nonché dei princìpi di trasparenza, imparzialità e par condicio per aver l’Autorità di Gara arbitrariamente rideterminato una voce di prezzo indicata dall’ATI P. in Euro 0,00;
– in via subordinata:
e) omessa verifica della congruità dell’offerta dell’ATI P..
Il T.A.R. ha respinto tutti i motivi di ricorso, dichiarando poi improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata per chiedere l’esclusione dalla gara dell’A.T.I. ricorrente, sull’assunto che l’offerta di quest’ultima sarebbe illegittima sotto quattro, distinti, profili.
Avverso detta sentenza hanno proposto appello le originarie ricorrenti principali, reiterando le censùre mosse in primo grado, in uno con articolate critiche alla sentenza stessa.
Resistono al gravame l’Amministrazione appaltante e la mandataria dell’A.T.I. risultata aggiudicataria.
Con successive memorie le parti hanno svolto ulteriori considerazioni a sostegno delle rispettive domande e difese.
Le appellanti, in particolare, con memoria in data 8 marzo 2011, hanno formulato repliche alle deduzioni di cui alla memoria in data 18 gennaio 2011 depositata da IntercentER.
Con Ordinanza n. 3311/2009, pronunciata nella Camera di Consiglio del giorno 26 giugno 2009, è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata.
La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 25 marzo 2011.
Motivi della decisione
1. – L’appello è da accogliere, in ragione dell’assorbente fondatezza del primo motivo di gravame, con il quale le appellanti deducono l’inammissibilità dell’offerta dell’A.T.I. aggiudicataria, per aver le imprese ad essa partecipanti omesso ogni specificazione sulle rispettive quote d’espletamento dei servizi oggetto della gara, in violazione dell’art. 37 del D. Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 3 del disciplinare di gara.
Giova ricordare che l’Amministrazione, in sede di gara, è obbligata al rigoroso rispetto delle prescrizioni, ch’essa ha dettato nei vari atti che governano la procedura.
Le norme dettate nella legge di gara vincolano insomma l’Amministrazione (Cons. St., V, 20 ottobre 2000, n. 5627).
Nel caso in esame, il Disciplinare di gara prevedeva al par. 3, tra la documentazione amministrativa da inserirsi nella busta A,: "C. In caso di R.T.I. o Consorzio ordinari: Dichiarazione in cui dovranno essere specificate le parti dell’appalto che saranno eseguite dalle singole imprese (art. 37, comma 4, D. Lgs. n. 163/2006").
Lo stesso Disciplinare, poi, al successivo par. 4, ammetteva "la partecipazione di Imprese temporaneamente raggruppate o raggruppande nonché di Consorzi di Imprese, con l’osservanza della disciplina di cui agli artt. 34 e 37 D. Lgs. n. 163/2006…".
A fronte di tali disposizioni della lex specialis, la cui lettura non offre margini di dubbio, le partecipanti al costituendo raggruppamento aggiudicatario hanno dichiarato che "ciascuna delle imprese raggruppate provvederà all’esecuzione dei servizi di propria competenza, in relazione ai lotti per cui partecipa, così come di seguito specificato:
– a P. E. I. S.p.A., mandataria del raggruppamento, faranno capo, quota parte delle seguenti attività: verifiche periodiche di sicurezza elettrica, verifiche funzionali, taratura, conferme metrologiche, certificazioni GLP, gestione delle dismissioni, attività di completamento per particolari tipologie di apparecchiature e impianti, assistenza ai collaudi di accettazione, formazione del personale, consulenza, manutenzione preventiva, manutenzione correttiva, manutenzione straordinaria, nonché alcune attività migliorative offerte per le quali si rimanda al progetto tecnico;
– a H.C. H. C. S.p.A., mandante del raggruppamento, faranno capo il coordinamento e la direzione tecnica di commessa, la creazione e la gestione dell’inventario tecnico, la gestione informatizzata, le verifiche di sicurezza elettrica degli ambienti, il Piano della Qualità e della Sicurezza, quota parte delle seguenti attività: verifiche periodiche di sicurezza elettrica, verifiche funzionali, taratura, conferme metrologiche, certificazioni GLP, gestione delle dismissioni, attività di completamento per particolari tipologie di apparecchiature e impianti, assistenza ai collaudi di accettazione, formazione del personale, consulenza, manutenzione preventiva, manutenzione correttiva, manutenzione straordinaria, nonché alcune attività migliorative offerte per le quali si rimanda al progetto tecnico".
Orbene, detta dichiarazione non è compatibile né con le régole di gara, né con il quadro normativo sovraordinato.
Va invero osservato, conformemente a princìpi già affermati da questo Consiglio, che, poiché l’art. 37 del D. Lgs n. 163 del 2006, al comma 13, con disposizione valida anche per gli appalti di servizi, stabilisce che i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, è evidente che deve sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di lavori (o, nel caso di forniture o servizi, parti del servizio o della fornitura) eseguita dal singolo operatore economico e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento e che vi è la necessità che sia l’una che l’altra siano specificate dai componenti del raggruppamento all’atto della partecipazione alla gara (Cons. St., V Sez., 7.5.2008, n. 2079).
Del resto, proprio a fini di garanzia di effettività della veduta disposizione, lo stesso art. 37, al comma 4, statuisce che nel caso di forniture o servizi (ai quali ultimi si riferisce appunto la gara all’esame) devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura, che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati.
L’indicazione delle stesse si rivela dunque requisito di ammissione alla gara e deve quindi provvedersi a tale incombente nella domanda di partecipazione alla gara e non in sede di esecuzione del contratto (Cons. St., V, 28 settembre 2009, n. 5817).
Invero, l’obbligo di specificazione in esame trova la sua ratio (ed è per questo applicabile, a differenza di quanto ritenuto dal T.A.R. ed in adesione all’orientamento espresso da Cons. St, V, 28 agosto 2009, n. 5098, anche ai raggruppamenti orizzontali quale quello di cui si discute, potendo ravvisarsi la figura del raggruppamento di tipo verticale solo quando le stazioni appaltanti abbiano indicato nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie, il che incontestatamente non è avvenuto nella fattispecie all’esame) nella necessità di assicurare alle Amministrazioni aggiudicatrici la conoscenza preventiva del soggetto, che in concreto eseguirà il servizio.
E ciò non solo per consentire una maggiore speditezza nella fase di esecuzione del contratto, ma anche per l’effettuazione di ogni previa verifica sulla competenza tecnica dell’esecutore; oltre che per evitare che le imprese si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme d’ammissione alle gare.
La regola, si soggiunge, non può non valere poi anche per le A.T.I. costituende, che correttamente sono dunque tenute anch’esse ad indicare, già nella fase di ammissione alla gara, e dunque prima dell’aggiudicazione, le quote di partecipazione di ciascuna impresa al futuro raggruppamento e le quote di ripartizione delle prestazioni oggetto dell’appalto, ai fini della verifica della rispondenza della prestazione da eseguirsi ai requisiti di qualificazione tecnicoorganizzativa fatti valere secondo le relative corrispondenti percentuali, essendo del resto evidente che una diversa soluzione porterebbe ad un diversificato ed ingiustificato trattamento tra le A.T.I. già formalmente costituite e le A.T.I. costituende, che ne sarebbero esonerate e chiamate a dimostrare l’affidabilità della loro proposta contrattuale solo se e quando risultino aggiudicatarie della gara.
Venendo al caso di specie, le vedute dichiarazioni rese dai soggetti della costituenda A.T.I. risultata aggiudicataria (l’interesse alla cui conformità alle regole di gara e sovraordinate sorge in capo alle ricorrenti per il mero fatto dell’idoneità di ogni violazione delle regole stesse a determinare l’esclusione dalla gara dell’A.T.I. medesima, a prescindere da ogni eventuale questione di analoga violazione da esse compiuta in sede di presentazione della loro offerta, di cui questo Giudice potrebbe conoscere solo per effetto della proposizione di corrispondente censura da parte delle intimate con lo strumento del ricorso incidentale, che tuttavia non è stato portato alla cognizione di questo Giudice d’appello) non consentono, nella loro assoluta genericità ed indeterminatezza, di dedurne quale sia la rispettiva quota di partecipazione all’A.T.I. da esse costituenda e quali siano le "parti del servizio", da rendersi da parte di ciascuna.
Invero, la veduta generica indicazione che la mandante eseguirà "il coordinamento e la direzione ecc." non permette certo di attribuire a detta parte del servizio il necessario rilievo qualiquantitativo (in termini assoluti od in percentuale rispetto al valore dell’appalto e/o al complesso delle prestazioni da rendersi), che solo varrebbe a ritenere correttamente osservate le vedute prescrizioni della lex specialis.
Lo stesso dicasi delle restanti "parti del servizio" ("verifiche periodiche, ecc.") svolte da entrambe le imprese raggruppande (com’è del resto proprio del raggruppamento di tipo orizzontale), per le quali la mera indicazione che ciascuna svolgerà una "quota parte" delle attività stesse (espressione ben diversa da quello "svolgimento congiunto", che vi ravvisa nelle sue difese l’Amministrazione appellata) è assolutamente inidonea a dar conto delle percentuali di prestazioni (del medesimo tipo) da eseguirsi da parte di ciascuna.
Tale modalità dichiarativa si sostanzia nella concreta omissione dell’anzidetto obbligo, non consentendo all’Amministrazione di verificare la dovuta corrispondenza e simmetria tra requisiti partecipativi posseduti, prestazioni assunte in carico dal singolo partecipante e quote di partecipazione al raggruppamento, in funzione della verifica della effettiva serietà ed affidabilità dell’offerta presentata, vòlta ad impedire che, nella distribuzione delle prestazioni all’interno del raggruppamento, parti del servizio vengano rese da singoli soggetti non adeguatamente e specificamente qualificati.
Nemmeno può ritenersi, poi, con specifico riferimento al caso di specie, che l’omessa indicazione delle quote di esecuzione delle prestazioni all’interno dell’A.T.I. potesse essere surrogata o sostituita dall’esame delle dichiarazioni di possesso, da parte dei singoli membri del raggruppamento, dei requisiti di capacità tecnica ed economicofinanziaria necessari per la partecipazione alla gara, giacché, in disparte qui ogni questione relativa a tale possesso (estranea all’oggetto del presente giudizio, così come delimitato dalle domande ritualmente introdotte dalle parti sin dal primo grado), non è dato né all’Amministrazione appaltante né al Giudice di desumere da dette dichiarazioni in via induttiva o presuntiva la corrispondenza di cui s’è detto sopra, il cui accertamento si rivela vieppiù necessario ove si tenga conto, in punto di fatto, che l’impresa mandante del costituendo raggruppamento possiede il requisito c.d. del fatturato specifico solo nella misura del 20% dell’importo richiesto dal disciplinare ai fini della qualificazione economicofinanziaria; corrispondenza, peraltro, nemmeno ricavabile, con le stesse modalità, dall’invocato (da parte della controinteressata) D.P.R. n. 554/1999 (comunque inapplicabile agli appalti di servizi), il cui art. 95, comma 2, indica soltanto i requisiti minimi esigibili da parte della mandataria e delle mandanti in caso di partecipazione alla gara in forma di raggruppamento temporaneo, sì che anche il suo eventuale rispetto non equivale affatto di per sé alla indicazione della ripartizione tra le stesse delle parti di prestazione da eseguirsi da ciascuna, né vale ad assicurare sic et simpliciter la necessaria corrispondenza di cui s’è detto, atteso che sono le definizioni delle quote di partecipazione (e la loro necessaria simmetria), e non i requisiti di qualificazione, a determinare gli estremi della proposta contrattuale.
Alla stregua di siffatti presupposti di fatto e di diritto, l’esclusione dalla gara della costituenda A.T.I. odierna appellata era del tutto vincolata, sulla base sia del disciplinare (che al par. 3 prevedeva l’inammissibilità dell’offerta – della quale deve ritenersi parte integrante la documentazione amministrativa contenuta nella "BUSTA A" – in qualsiasi modo incompleta, parziale od equivoca, oltretutto poi stabilendo, come s’è visto, che i raggruppamenti si sarebbero dovuti conformare, ai fini della partecipazione alla gara, alla disciplina prevista dall’art. 37 del D. Lgs. n. 163/2006), che del disposto del comma 4 dell’art. 37 medesimo, che opera peraltro a prescindere tanto dal suo eventuale richiamo nel bando di gara (ipotesi peraltro estranea al caso di specie), quanto dalla espressa previsione nel bando stesso della comminatoria di esclusione dalla gara in ipotesi di sua inosservanza (previsione come s’è detto peraltro rinvenibile nella controversia de qua nel citato par. 3 del Disciplinare), trattandosi di norma di rilievo pubblicistico di chiara natura imperativa, che è volta a porre la stazione appaltante nelle migliori condizioni per verificare i requisiti di tutti i soggetti partecipanti alle procedure di evidenza pubblica, con la naturale conclusione, si ripete, che la sua cogenza è piena a prescindere da un necessario richiamo negli atti di gara e dall’esistenza di una sanzione espressa di esclusione dalla gara posta a presidio del rispetto della norma.
Tanto vale ad escludere anche qualsivoglia possibile violazione di un principio di proporzionalità nella esclusione dalla gara, che consegua alla mancata indicazione nella domanda di partecipazione delle quote di partecipazione e, quindi, della parte di lavori (così come del servizio o della fornitura), che eseguiranno le singole imprese.
Va poi escluso, nella specie, che l’Amministrazione fosse tenuta o anche solo autorizzata a chiedere chiarimenti o regolarizzazioni integrative sul punto, dal momento che la clausola (della legge di gara, nonché del Codice dei contratti pubblici) disattesa era chiara e qualsiasi intervento integrativo della documentazione prodotta si sarebbe risolto nella violazione delle prescrizioni di gara e del principio di par condicio.
2. – In base alle esposte, assorbenti, considerazioni, l’appello, come s’è sopra anticipato, va accolto, sì che, non essendo stato in questo grado riproposto il ricorso incidentale di primo grado (volto a contestare l’ammissibilità alla gara dell’offerta delle ricorrenti principali) dichiarato improcedibile dal T.A.R., il ricorso introduttivo di primo grado va accolto, con conseguente annullamento degli atti di gara.
Quanto alle domande di risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione ed assegnazione del lotto controverso e di annullamento della convenzione stipulata a séguito della gara, le stesse vanno dichiarate inammissibili, in quanto proposte per la prima volta in appello, per di più con semplice memoria (in data 20 gennaio 2011) non ritualmente notificata alle controparti.
La domanda risarcitoria medesima è peraltro inammissibile anche sotto altro profilo.
L’aggiudicazione della gara può, infatti, conseguire quale effetto della pronuncia annullatoria, ma non come risarcimento del danno in forma specifica, non potendo la statuizione risarcitoria del giudice sostituirsi all’esercizio della funzione pubblica da parte dell’amministrazione.
L’aggiudicazione della gara in questione in favore delle odierne appellanti, riunite nella costituenda A.T.I. risultata seconda classificata nella relativa graduatoria, consegue dunque quale effetto del giudicato di annullamento (il che si pone al di fuori di una fattispecie risarcitoria propriamente intesa); effetto, peraltro, meramente virtuale, risultando il periodo di durata della Convenzionequadro posta in essere all’ésito della gara de qua esaurito.
Parimenti inammissibile per novità ed irritualità della sua proposizione si rivela la domanda, nella stessa sede avanzata, di declaratoria di inefficacia della convenzione stessa (nonché la domanda di subentro nella convenzione, di cui alla memoria in data 8 marzo 2011), che si appalesano comunque insuscettibili di accoglimento, non versandosi in ipotesi di gravi violazioni ex art. 121 c.p.a. e non sussistendo le condizioni per dichiarare inefficace il contratto ai sensi del successivo art. 122, tenuto conto in particolare del già sottolineato esaurimento del periodo di validità della convenzione e del fatto che l’unico interesse attuale delle appellanti è dunque quello al risarcimento del danno per equivalente, per il conseguimento del quale esse si riservano apposita azione.
Le spese del doppio grado di giudizio, sussistendone giusti motivi, possono essere integralmente compensate fra le parti.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso principale di primo grado.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
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