Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con la sentenza in epigrafe indicata il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, sede di Bologna, ha respinto il ricorso proposto dalle odierne appellanti avverso gli atti relativi al lotto n. 1 della gara indetta dall’Agenzia Regionale Intercent ER per l’affidamento dei servizi di manutenzione delle apparecchiature di laboratorio di analisi ambientale per le agenzie regionali ARPA.
Le ricorrenti, membri di costituenda A.T.I. classificatasi al terzo posto della relativa graduatoria di gara, lamentavano in particolare:
A) Inammissibilità dell’offerta presentata dall’ATI IBSL I classificata per:
A1) inidoneità della cauzione provvisoria; A2) violazione e falsa applicazione degli artt. 34 e 37 del D. Lgs. n. 163/2006 e dei princìpi di specialità e temporalità dell’ATI per aver l’ATI IBSL dichiarato di voler costituire un’unica ATI per due distinti lotti; A3) violazione dell’art. 37 del D. Lgs. n. 163/2006 per assenza di ruolo operativo ed esecutivo in capo alle mandanti EBM e S.; A4) assenza in capo all’ATI IBSL del requisito di cui all’art. 3 punto B n. 5 lett. b) del disciplinare di gara; A5) inammissibilità delle dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, rese dalle mandanti EBM, S. e Thermon per omessa sottoscrizione di tutte le pagine delle stesse; A6) inammissibilità, inefficacia ed invalidità delle dichiarazioni rese dall’ing. Falconi per conto di EBM per assenza di poteri di rappresentanza in capo al suddetto;
B) inammissibilità dell’offerta presentata dall’ATI P. II classificata per:
B1) violazione dell’art. 37 del D. Lgs. n. 163/2006 per aver l’ATI P. omesso di indicare le parti di attività da eseguire da ciascuna impresa raggruppanda, con conseguente violazione dell’art. 3 del disciplinare di gara;
B2) inidoneità della cauzione provvisoria prodotta dall’ATI P.;
B3) inefficacia e/o inesistenza della dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, del D. Lgs. n. 163/2006, resa dagli amministratori e procuratori di P. per omessa spottoscrizione in ogni pagina della stessa;
B4) violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 6.2 del disciplinare di gara e dell’allegato schema di offerta, nonché dei princìpi di trasparenza, imparzialità e par condicio per aver l’Autorità di Gara arbitrariamente rideterminato una voce di prezzo indicata dall’ATI P. in Euro 0,00;
B5) inidoneità delle giustificazioni presentate dall”ATI P., violazione e falsa applicazione dell’art. 86, comma 5, del D. Lgs. n. 163/2006.
Il T.A.R. ha respinto tutti i motivi di ricorso (divisi, come s’è visto, in due distinti gruppi, concernenti le rispettive offerte della I e della II classificata), dichiarando poi improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata A.T.I. aggiudicataria per chiedere l’esclusione dalla gara dell’A.T.I. ricorrente, sull’assunto che l’offerta di quest’ultima sarebbe viziata dalla medesima forma di illegittimità dedotta con il secondo motivo del ricorso principale introduttivo; e nell’assunto subordinato che l’interpretazione del disciplinare di gara, ivi proposta, contrasterebbe con l’art. 49 D. Lgs. 163/2006 e con gli artt. 4748 direttiva CE 2004/18.
Avverso detta sentenza hanno proposto appello le originarie ricorrenti principali, reiterando le censùre mosse in primo grado, in uno con articolate critiche alla sentenza stessa.
Resistono al gravame l’Amministrazione appaltante, la mandataria dell’A.T.I. risultata aggiudicataria e le imprese riunite nel costituendo raggruppamento classificatosi secondo in graduatoria.
L’A.T.I. IBSL ha altresì depositato appello incidentale, con cui si ribadisce quanto censurato col ricorso incidentale di primo grado (dichiarato, come s’è visto, improcedibile dal T.A.R.), con l’esplicito fine di paralizzare la possibilità di accoglimento del ricorso principale.
Con successive memorie le parti hanno svolto ulteriori considerazioni a sostegno delle rispettive domande e difese.
In particolare, le appellanti principali, con memoria in data 8 marzo 2011, hanno formulato repliche alle deduzioni di cui alla memoria in data 18 gennaio 2011 depositata da IntercentER ed alla memoria in data 21 gennaio 2011 depositata da I. B..
In pari data, con una seconda memoria conclusionale, l’Agenzia appellata ha esposto ulteriori considerazioni sull’impossibilità, a suo avviso, di accoglimento dell’appello principale.
Con Ordinanza n. 3312/2009, pronunciata nella Camera di Consiglio del giorno 26 giugno 2009, è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata.
La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 25 marzo 2011.
Motivi della decisione
1.- Vanno, preliminarmente, esaminate, per ragioni d’ordine logicoprocessuale, le doglianze circa i contenuti della sentenza impugnata inerenti l’offerta, dal T.A.R. ritenuta immune dai vizii denunciati col ricorso principale, del R.T.I. secondo classificato.
2. – L’appello principale è in tale parte da accogliere, in ragione dell’assorbente fondatezza del motivo di gravame nella parte in fatto indicato come B1), con il quale le appellanti deducono l’inammissibilità dell’offerta dell’A.T.I. P. E., per aver le imprese ad essa partecipanti omesso ogni specificazione sulle rispettive quote d’espletamento dei servizi oggetto della gara, in violazione dell’art. 37 del D. Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 3 del disciplinare di gara.
Giova ricordare che l’Amministrazione, in sede di gara, è obbligata al rigoroso rispetto delle prescrizioni, ch’essa ha dettato nei varii atti che governano la procedura.
Le norme dettate nella legge di gara vincolano insomma l’Amministrazione (Cons. St., V, 20 ottobre 2000, n. 5627).
Nel caso in esame, il Disciplinare di gara prevedeva al par. 3, tra la documentazione amministrativa da inserirsi nella BUSTA A, "C. In caso di R.T.I. o Consorzio ordinari: Dichiarazione in cui dovranno essere specificate le parti dell’appalto che saranno eseguite dalle singole imprese (art. 37, comma 4, D. Lgs. n. 163/2006").
Lo stesso Disciplinare, poi, al successivo par. 4, ammetteva "la partecipazione di Imprese temporaneamente raggruppate o raggruppande nonché di Consorzi di Imprese, con l’osservanza della disciplina di cui agli artt. 34 e 37 D. Lgs. n. 163/2006…".
A fronte di tali disposizioni della lex specialis, la cui lettura non offre margini di dubbio, le partecipanti al costituendo raggruppamento risultato secondo classificato hanno dichiarato che "ciascuna delle imprese raggruppate provvederà all’esecuzione dei servizi di propria competenza, in relazione ai lotti per cui partecipa, così come di seguito specificato:
– a P. E. I. S.p.A., mandataria del raggruppamento, faranno capo, quota parte delle seguenti attività: verifiche periodiche di sicurezza elettrica, verifiche funzionali, taratura, conferme metrologiche, certificazioni GLP, gestione delle dismissioni, attività di completamento per particolari tipologie di apparecchiature e impianti, assistenza ai collaudi di accettazione, formazione del personale, consulenza, manutenzione preventiva, manutenzione correttiva, manutenzione straordinaria, nonché alcune attività migliorative offerte per le quali si rimanda al progetto tecnico;
– a H.C. Hospital Consultino S.p.A., mandante del raggruppamento, faranno capo il coordinamento e la direzione tecnica di commessa, la creazione e la gestione dell’inventario tecnico, la gestione informatizzata, le verifiche di sicurezza elettrica degli ambienti, il Piano della Qualità e della Sicurezza, quota parte delle seguenti attività: verifiche periodiche di sicurezza elettrica, verifiche funzionali, taratura, conferme metrologiche, certificazioni GLP, gestione delle dismissioni, attività di completamento per particolari tipologie di apparecchiature e impianti, assistenza ai collaudi di accettazione, formazione del personale, consulenza, manutenzione preventiva, manutenzione correttiva, manutenzione straordinaria, nonché alcune attività migliorative offerte per le quali si rimanda al progetto tecnico".
Orbene, detta dichiarazione non è compatibile né con le régole di gara, né con il quadro normativo sovraordinato.
Va invero osservato, conformemente a princìpi già affermati da questo Consiglio, che, poiché l’art. 37 del D. Lgs n. 163 del 2006, al comma 13, con disposizione valida anche per gli appalti di servizi, stabilisce che i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, è evidente che deve sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di lavori (o, nel caso di forniture o servizi, parti del servizio o della fornitura) eseguita dal singolo operatore economico e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento e che vi è la necessità che sia l’una che l’altra siano specificate dai componenti del raggruppamento all’atto della partecipazione alla gara (Cons. St., V Sez., 7.5.2008, n. 2079).
Del resto, proprio a fini di garanzia di effettività della veduta disposizione, lo stesso art. 37, al comma 4, statuisce che nel caso di forniture o servizi (ai quali ultimi si riferisce appunto la gara all’esame) devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura, che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati.
L’indicazione delle stesse si rivela dunque requisito di ammissione alla gara e deve quindi provvedersi a tale incombente nella domanda di partecipazione alla gara e non in sede di esecuzione del contratto (Cons. St., V, 28 settembre 2009, n. 5817).
Invero, l’obbligo di specificazione in esame trova la sua ratio (ed è per questo applicabile, a differenza di quanto ritenuto dal T.A.R. ed in adesione all’orientamento espresso da Cons. St, V, 28 agosto 2009, n. 5098, anche ai raggruppamenti orizzontali quale quello di cui si discute, potendo ravvisarsi la figura del raggruppamento di tipo verticale solo quando le stazioni appaltanti abbiano indicato nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie, il che incontestatamente non è avvenuto nella fattispecie all’esame) nella necessità di assicurare alle Amministrazioni aggiudicatrici la conoscenza preventiva del soggetto, che in concreto eseguirà il servizio.
E ciò non solo per consentire una maggiore speditezza nella fase di esecuzione del contratto, ma anche per l’effettuazione di ogni previa verifica sulla competenza tecnica dell’esecutore; oltre che per evitare che le imprese si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme d’ammissione alle gare.
La regola, si soggiunge, non può non valere poi anche per le A.T.I. costituende, che correttamente sono dunque tenute anch’esse ad indicare, già nella fase di ammissione alla gara, e dunque prima dell’aggiudicazione, le quote di partecipazione di ciascuna impresa al futuro raggruppamento e le quote di ripartizione delle prestazioni oggetto dell’appalto, ai fini della verifica della rispondenza della prestazione da eseguirsi ai requisiti di qualificazione tecnicoorganizzativa fatti valere secondo le relative corrispondenti percentuali, essendo del resto evidente che una diversa soluzione porterebbe ad un diversificato ed ingiustificato trattamento tra le A.T.I. già formalmente costituite e le A.T.I. costituende, che ne sarebbero esonerate e chiamate a dimostrare l’affidabilità della loro proposta contrattuale solo se e quando risultino aggiudicatarie della gara.
Venendo al caso di specie, le vedute dichiarazioni rese dai soggetti della costituenda A.T.I. risultata seconda classificata (l’interesse alla cui conformità alle regole di gara e sovraordinate sorge in capo alle ricorrenti per il mero fatto dell’idoneità di ogni violazione delle regole stesse a determinare l’esclusione dalla gara dell’A.T.I. medesima, anche ai soli fini di un eventuale scorrimento in graduatoria dell’A.T.I. costituenda da parte delle ricorrenti, risultata III classificata) non consentono, nella loro assoluta genericità ed indeterminatezza, di dedurne quale sia la rispettiva quota di partecipazione all’A.T.I. da esse costituenda e quali siano le "parti del servizio", da rendersi da parte di ciascuna.
Invero, la veduta generica indicazione che la mandante eseguirà "il coordinamento e la direzione ecc." non permette certo di attribuire a detta parte del servizio il necessario rilievo qualiquantitativo (in termini assoluti od in percentuale rispetto al valore dell’appalto e/o al complesso delle prestazioni da rendersi), che solo varrebbe a ritenere correttamente osservate le vedute prescrizioni della lex specialis.
Lo stesso dicasi delle restanti "parti del servizio" ("verifiche periodiche, ecc.") svolte da entrambe le imprese raggruppande (com’è del resto proprio del raggruppamento di tipo orizzontale), per le quali la mera indicazione che ciascuna svolgerà una "quota parte" delle attività stesse (espressione ben diversa da quello "svolgimento congiunto", che vi ravvisa nelle sue difese l’Amministrazione appellata) è assolutamente inidonea a dar conto delle percentuali di prestazioni (del medesimo tipo) da eseguirsi da parte di ciascuna.
Tale modalità dichiarativa si sostanzia nella concreta omissione dell’anzidetto obbligo, non consentendo all’Amministrazione di verificare la dovuta corrispondenza e simmetria tra requisiti partecipativi posseduti, prestazioni assunte in carico dal singolo partecipante e quote di partecipazione al raggruppamento, in funzione della verifica della effettiva serietà ed affidabilità dell’offerta presentata, vòlta ad impedire che, nella distribuzione delle prestazioni all’interno del raggruppamento, parti del servizio vengano rese da singoli soggetti non adeguatamente e specificamente qualificati.
Nemmeno può ritenersi, poi, con specifico riferimento al caso di specie, che l’omessa indicazione delle quote di esecuzione delle prestazioni all’interno dell’A.T.I. potesse essere surrogata o sostituita dall’esame delle dichiarazioni di possesso, da parte dei singoli membri del raggruppamento, dei requisiti di capacità tecnica ed economicofinanziaria necessarii per la partecipazione alla gara, giacché, in disparte qui ogni questione relativa a tale possesso (estranea all’oggetto del presente giudizio, così come delimitato dalle domande ritualmente introdotte dalle parti sin dal primo grado), non è dato né all’Amministrazione appaltante né al Giudice di desumere da dette dichiarazioni in via induttiva o presuntiva la corrispondenza di cui s’è detto sopra, il cui accertamento si rivela vieppiù necessario ove si tenga conto, in punto di fatto, che l’impresa mandante del costituendo raggruppamento possiede il requisito c.d. del fatturato specifico solo nella misura del 20% dell’importo richiesto dal disciplinare ai fini della qualificazione economicofinanziaria; corrispondenza, peraltro, nemmeno ricavabile, con le stesse modalità, dall’invocato (da parte della controinteressata) D.P.R. n. 554/1999 (comunque inapplicabile agli appalti di servizi), il cui art. 95, comma 2, indica soltanto i requisiti minimi esigibili da parte della mandataria e delle mandanti in caso di partecipazione alla gara in forma di raggruppamento temporaneo, sì che anche il suo eventuale rispetto non equivale affatto di per sé alla indicazione della ripartizione tra le stesse delle parti di prestazione da eseguirsi da ciascuna, né vale ad assicurare sic et simpliciter la necessaria corrispondenza di cui s’è detto, atteso che sono le definizioni delle quote di partecipazione (e la loro necessaria simmetria), e non i requisiti di qualificazione, a determinare gli estremi della proposta contrattuale.
Alla stregua di siffatti presupposti di fatto e di diritto, l’esclusione dalla gara della costituenda A.T.I. odierna appellata classificatasi al secondo posto della graduatoria di gara era del tutto vincolata, sulla base sia del disciplinare (che al par. 3 prevedeva l’inammissibilità dell’offerta – della quale deve ritenersi parte integrante la documentazione amministrativa contenuta nella "BUSTA A" – in qualsiasi modo incompleta, parziale od equivoca, oltretutto poi stabilendo, come s’è visto, che i raggruppamenti si sarebbero dovuti conformare, ai fini della partecipazione alla gara, alla disciplina prevista dall’art. 37 del D. Lgs. n. 163/2006), che del disposto del comma 4 dell’art. 37 medesimo, che opera peraltro a prescindere tanto dal suo eventuale richiamo nel bando di gara (ipotesi peraltro estranea al caso di specie), quanto dalla espressa previsione nel bando stesso della comminatoria di esclusione dalla gara in ipotesi di sua inosservanza (previsione come s’è detto peraltro rinvenibile nella controversia de qua nel citato par. 3 del Disciplinare), trattandosi di norma di rilievo pubblicistico di chiara natura imperativa, che è volta a porre la stazione appaltante nelle migliori condizioni per verificare i requisiti di tutti i soggetti partecipanti alle procedure di evidenza pubblica, con la naturale conclusione, si ripete, che la sua cogenza è piena a prescindere da un necessario richiamo negli atti di gara e dall’esistenza di una sanzione espressa di esclusione dalla gara posta a presidio del rispetto della norma.
Tanto vale ad escludere anche qualsivoglia possibile violazione di un principio di proporzionalità nella esclusione dalla gara, che consegua alla mancata indicazione nella domanda di partecipazione delle quote di partecipazione e, quindi, della parte di lavori (così come del servizio o della fornitura), che eseguiranno le singole imprese.
Va poi escluso, nella specie, che l’Amministrazione fosse tenuta o anche solo autorizzata a chiedere chiarimenti o regolarizzazioni integrative sul punto, dal momento che la clausola (della legge di gara, nonché del Codice dei contratti pubblici) disattesa era chiara e qualsiasi intervento integrativo della documentazione prodotta si sarebbe risolto nella violazione delle prescrizioni di gara e del principio di par condicio.
3. – In base alle esposte, assorbenti, considerazioni, l’appello principale, come s’è sopra anticipato, va accolto nella parte in cui è rivolto avverso gli atti, che hanno condotto all’ammissione alla gara della seconda classificata nella relativa graduatoria finale.
Ne consegue l’interesse delle odierne appellanti, ricorrenti principali originarie, a veder altresì scrutinata l’ammissibilità dell’offerta dell’A.T.I. risultata aggiudicataria, contestata con il primo gruppo di censure (nella parte in fatto che precede catalogato sub "A") riproposte con l’atto d’appello principale in motivata opposizione alla reiezione operatane dal Giudice di primo grado.
4. – Pregiudiziale, tuttavia, al relativo esame risulta quello del ricorso incidentale di primo grado dichiarato improcedibile dal T.A.R., in questa sede riproposto con l’atto di appello incidentale (volto a contestare l’ammissibilità alla gara dell’offerta delle ricorrenti principali), fermo restando che, una volta risultata esclusa dalla gara (per effetto delle statuizioni di cui sopra) la seconda classificata, si versa in ipotesi di due imprese ammesse alla gara (la prima e la terza, che, per effetto dell’esclusione dalla gara della seconda, transita al corrispondente posto in graduatoria), ciascuna delle quali impugna l’atto di ammissione dell’altra, con censure, peraltro, attinenti alla stessa fase procedimentale, con conseguente ininfluenza dei criteri logici seguiti nell’ordine di trattazione delle questioni ai fini della determinazione della soccombenza anche parziale (cfr. Cons. St., Ad. Plen., 10 novembre 2008, n. 11).
5. – Venendo pertanto all’esame di detto appello incidentale, va anzitutto respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso incidentale di primo grado, sollevata dalla controinteressata sull’assunto che il ricorso stesso, "la cui validità pretende di trovare titolo nella legge 183/1993 (trasmissione atti giudiziarii a mezzo telefax), risulta privo della sottoscrizione dell’avvocato ricevente come invece prescritto a pena di insanabile nullità dall’art. 1 della legge 183/1993" (pag. 16 app. princ.).
L’eccepita nullità, infatti, quand’anche in ipotesi sussistente, può ritenersi sanata ai sensi dell’art. 156 c.p.c., comma 2, avendo l’atto raggiunto lo scopo cui era destinato; le ricorrenti principali hanno di fatto potuto replicare punto per punto, anche nella presente sede d’appello (ma vedasi anche, nel giudizio di primo grado, la memoria in data 19 febbraio 2009), al ricorso incidentale fototrasmesso, nonostante la denunciata irregolarita’, meramente formale, della trasmissione di tali atti di parte (Cass., n. 9323 del 17/05/2004 e, da ultimo, Cass. civ., sez. II, 15 marzo 2010, n. 6237).
6. – Ciò posto, passando al mérito del ricorso stesso, la ricorrente incidentale ha censurato la mancata corrispondenza, nella domanda di partecipazione presentata dal raggruppamento costituendo da parte delle odierne appellanti principali, delle quote di esecuzione delle prestazioni da parte delle singole imprese allo stesso associate (90% in capo alla mandataria e 10% in capo alla mandante) con i requisiti di qualificazione dalle stesse posseduti; in particolare, si denuncia per quanto riguarda il requisito economico, la mandataria possedeva il 65% del requisito c.d. del fatturato globale ed il 70% del requisito c.d. del fatturato specifico.
Comunque, si conclude, "anche in assenza di una indicazione percentuale… l’indicazione descrittiva fornita dalle ricorrenti, non dimostra che ciascuna delle associate avrebbe eseguito la parte del servizio che corrisponde ai requisiti dichiarati in sede di domanda di ammissione" (pag. 9 ric. inc. I gr.).
6.1 – Il motivo è fondato.
Invero, pur in assenza di espressa previsione della legge di gara (come appunto avviene nel caso di specie, in cui la legge stessa faceva riferimento ai soli requisiti minimi per l’appalto, i quali devono essere posseduti sì dal raggruppamento, ma anche dall’impresa mandataria nella misura minima ivi determinata), dal complesso delle disposizioni che governano la partecipazione alle gare d’appalto dei raggruppamenti temporanei di impresa e, in particolare, dall’esame degli artt. 37, 41 e 42 del D. Lgs. n. 163/2006, è dato ricavare un ineludibile principio di corrispondenza sostanziale, già nella fase dell’offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’A.T.I e tra le quote stesse di partecipazione e le quote di esecuzione; e, quindi, tra quote di qualificazione e quote di esecuzione.
Siffatto principio costituisce, quand’anche non esplicitato dalla lex specialis, un requisito di ammissione, la cui inosservanza determina l’esclusione dalla gara (C.G.A., 31 marzo 2006, n. 116; Cons. St., IV, n. 2310/2007; Cons. St., V, n. 3099/2008).
Né tale simmetria sostanziale (che trova il suo necessario presupposto nell’obbligo di specificazione di cui al precedente punto 2., applicabile, come s’è visto, anche ai raggruppamenti orizzontali) può ritenersi in qualche modo non necessaria in materia di appalti di servizi, dal momento che l’ampia discrezionalità riconosciuta in tale settore alle amministrazioni aggiudicatrici nell’individuazione dei requisiti di capacità tecnica e nella correlazione di questi con l’istituto del raggruppamento d’imprese (esercitabile unicamente in sede di predisposizione della legge di gara) non fa certo passare in secondo piano (o addirittura venir meno) l’esigenza di evitare che, in materia di affidamento di servizi, le imprese si avvalgano del raggruppamento, non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme d’ammissione stabilite dal bando di gara e consentire così la partecipazione di imprese non qualificate, con effetti negativi sull’interesse pubblico che il servizio è destinato a soddisfare e che non sempre è ristorabile mercè la garanzia patrimoniale derivante dalla responsabilità solidale delle imprese riunite (cfr., in tal senso, i precedenti contenuti nelle decisioni della Quinta sezione del Consiglio di Stato, 19 febbraio 2003, n. 917 e 19 gennaio 1998, n. 84).
Anche, in realtà, in ipotesi di affidamento di appalti di servizi ovvero di forniture, dovendo le ditte riunite in raggruppamento dimostrare, ai fini della partecipazione e dell’ammissione delle relative domande, il possesso dei requisiti indicati nel bando (e ciò sotto il profilo della sussistenza di quegli elementi idonei a fotografare la disponibilità tecnica e finanziaria delle partecipanti al raggruppamento e corrispondenti al tipo di servizio o di fornitura da eseguirsi), pur non applicandosi in tale ambito (anzi a maggior ragione proprio in forza di tale differente disciplina) il rigoroso sistema di qualificazione dei lavori pubblici (che, com’è noto, prevede uno stringente sistema di accertamento della qualificazione e di riconduzione di questa alla classificazione dei lavori operata in sede di singola gara), la necessaria, previa, verifica della competenza tecnica dell’esecutore (e, in caso di raggruppamento, dell’intero raggruppamento e dei singoli operatori economici che dello stesso fanno parte) ha senso (a garanzia dell’interesse pubblico che il servizio appaltando è destinato a soddisfare) e risulta efficace solo nella misura in cui il requisito di partecipazione alla selezione "speso" da ciascuna concorrente riunita in raggruppamento ai fini dell’ammissione alla gara del raggruppamento medesimo sia collegato strettamente alla concreta misura della partecipazione della concorrente stessa, in caso di affidamento dell’appalto al raggruppamento, alla esecuzione dell’appalto.
Né risulta qui rilevante tutto quanto il nostro ordinamento ha recepito – dei princìpi della normativa comunitaria in materia di avvalimento – nell’art. 49 del D. Lgs. n. 163 del 2006, trattandosi di istituto che non può avere alcuna incidenza nella presente controversia (per la parte oggetto dell’appello incidentale all’esame), nella quale non si discute della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione in capo all’A.T.I. concorrente composta dalle due odierne appellanti principali (in relazione alla quale, com’è noto, "gli artt. 47, par. 2, e 48, par. 3, della direttiva 2004/18/CE, nonché l’art. 54, par. 5 e 6, della direttiva 2004/17/CE riconoscono agli operatori economici il diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei loro legami e senza alcuna limitazione, la sola condizione essendo quella di permettere all’amministrazione aggiudicatrice di verificare che il candidato/offerente disporrà delle capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto": nota della Commissione delle Comunità europee n. 2007/2309/C(2208)0108 in data 30 gennaio 2008, inviata al ministro degli affari esteri, con cui si è iniziata la procedura di infrazione ai sensi dell’art. 226 del Trattato, nella quale si rileva, tra l’altro, che le limitazioni al diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, previste dall’art. 49, commi 6 e 7, del d.lgs. n. 163/2006, "sono in contrasto con le citate disposizioni delle direttive appalti pubblici"), quanto piuttosto del ben diverso principio della simmetria "quota di partecipazione al raggruppamento – quota di esecuzione – entità del singolo requisito in possesso di ciascuna impresa riunita", in relazione al quale la pur significativa finalità, che ispira l’istituto dell’associazione temporanea tra imprese (vòlta a consentire al maggior numero di imprese operanti sul mercato – anche le più piccole – di maturare significative esperienze di lavoro, capaci di favorire la loro crescita imprenditoriale garantendo al contempo la più ampia partecipazione alle procedure di gara per il conferimento di appalti pubblici), non può in alcun modo comprimere il principio costituzionale di buon andamento dell’Amministrazione, sotteso all’esigenza che l’apporto di ciascuna impresa associata (od associanda) allo svolgimento del servizio oggetto dell’appalto sia strettamente correlato alla sua capacità professionale, così come richiesta e dimostrata ai fini della partecipazione del raggruppamento alla gara.
Dalla mancata osservanza di tale obbligo discende la conseguenza che l’offerta contrattuale, che provenga da un’associazione di più imprese in términi che non assicurino la predetta, effettiva, corrispondenza, è inammissibile, perché comporta l’esecuzione della prestazione da parte di un’impresa priva (almeno in parte) di qualificazione in una misura simmetrica alla quota di prestazione ad essa devoluta dall’accordo associativo ovvero dall’impegno delle parti a concludere l’accordo stesso.
La detta simmetrica corrispondenza deve, peraltro, essere in concreto riferita ai due termini della cifra percentuale di partecipazione della ditta al raggruppamento (che a sua volta dev’essere pari alla cifra percentuale di esecuzione dell’appalto da parte della ditta stessa) e della cifra relativa ai requisiti; sì che quando, come risulta nel caso di specie in relazione all’offerta in considerazione, il primo degli elementi da porre in comparazione (vale a dire l’anzidetta cifra percentuale di esecuzione) risulti assolutamente indeterminato (riducendosi ad una generica elencazione meramente descrittiva di attività), il veduto obbligo deve intendersi comunque non assolto, sì da porre in pericolo le esigenze di garanzia della corretta esecuzione dell’appalto.
Ne deriva che il raggruppamento composto dalle odierne appellanti principali, non avendo in concreto dimostrato l’esecuzione da parte della mandataria di una quota delle prestazioni oggetto dell’appalto non superiore al ruolo assunto all’interno dell’associazione in sede ed ai fini della qualificazione, doveva essere escluso dalla gara.
7. – L’accoglimento, che ne consegue, dell’appello incidentale (e dunque del ricorso incidentale di primo grado) non vale tuttavia a determinare l’inammissibilità per carenza di interesse del ricorso principale di primo grado nella parte in cui contesta l’ammissibilità dell’offerta dell’A.T.I. risultata aggiudicataria, dovendosi fare nella fattispecie applicazione dei princìpi enunciati dalla già citata decisione dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 11/2008, risiedendo l’interesse "minore" (così come ivi prospettato) delle odierne appellanti principali (se pur risultate estromesse dalla gara a séguito del veduto accoglimento del ricorso incidentale di primo grado) all’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore dell’odierna appellante incidentale, se non (più) nella ripetizione della gara (una volta che risulta dagli atti l’intervenuta maturazione del periodo di validità della convenzionequadro susseguita alla gara), in un’eventuale azione risarcitoria per perdita di chance (comunque del tutto estranea all’oggetto del presente giudizio), che le odierne appellanti principali potrebbero pur sempre proporre ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a..
Ed è in quella sede giurisdizionale (allo stato del tutto eventuale) che si dovrà procedere, alla stregua delle domande e difese delle parti, allo scrutinio della sussistenza o meno degli elementi tipici dell’illecito civile (tra cui notoriamente la colpa, di cui l’Amministrazione prospetta in questa sede l’assoluta assenza) ai fini della eventuale declaratoria della responsabilità dell’Amministrazione stessa, sì che non può nel presente giudizio ravvisarsi, per lo meno in astratto, quella mancanza di utilità alla decisione di annullamento oggetto dello stesso, che l’Agenzia appellata adduce in sede di seconda memoria conclusionale per contestare l’ammissibilità dell’appello principale per la parte inerente alla posizione della prima in graduatoria.
Nemmeno, poi, all’ammissibilità del ricorso stesso in ordine a tale posizione può ostare in qualche modo l’intervenuto passaggio in giudicato di una diversa sentenza dello stesso T.A.R. (n. 3832/2010), di reiezione di altro ricorso in primo grado proposto avverso gli stessi atti da parte della seconda in graduatoria, risultando dagli atti di causa che le odierne appellanti principali non sono state evocate in quel giudizio, sì che non può che applicarsi il pacifico principio, secondo cui il giudicato formatosi sulla sentenza di reiezione della domanda di annullamento di un atto amministrativo (quand’anche indivisibile, ch’è ipotesi che soffre di eccezione, nel senso di estensione della portata del giudicato erga omnes, solo in caso di sentenza amministrativa di accoglimento) fa stato esclusivamente fra le parti e loro aventi causa (art. 2909 c.c.).
8. – Venendo, dunque, al detto appello principale, una volta ritenuto fondato l’appello incidentale nei sensi di cui sopra, lo stesso deve naturaliter dirsi del motivo di appello principale sopra rubricato sub A2, A3) ed A4), con le precisazioni che séguono.
Lamenta, in proposito, l’appellante principale che l’aggiudicazione relativa al lotto 1 risulta viziata in quanto:
"a) il RTI aggiudicatario risulta privo del requisito della specialità, non risultando costituito per un’apposita commessa ma per più di una, in violazione dei principi vigenti in materia ed in particolare dell’art. 37 del d. lgs. n. 163/2006;
b) al RTI aggiudicatario partecipano due imprese prive di qualsiasi ruolo operativo nella commessa ed espressamente escluse dall’esecuzione delle attività relative al lotto I (EBM e S.);
c) il requisito di cui all’art. 3 punto B n. 5 lett. b) del disciplinare di gara… non è posseduto dalle imprese che effettivamente eseguono le prestazioni relative al lotto I, ma bensì da EBM e S., prive di compiti nell’esecuzione di tali attività relative al lotto I" (pagg. 56 mem. del 20 gennaio 2011).
In mérito il Collegio osserva anzitutto che il bando di gara de quo (o, meglio, il disciplinare di gara), in realtà, si occupa di imprese riunite laddove specifica che "è ammessa la partecipazione di Imprese temporaneamente raggruppate o raggruppande nonché di Consorzi di Imprese, con l’osservanza della disciplina di cui agli artt. 34 e 37 D. Lgs. n. 163/2006, ovvero, per le Imprese stabilite in altri paesi membri dell’UE, nelle forme previste nei paesi di stabilimento" (par. 4 "Partecipazione di raggruppamenti temporanei di imprese e di consorzi" – pag. 18 di 35).
A questa disposizione, poi, si correla quella, di cui al par. 3 ("Modalità di presentazione dell’offerta"), laddove, nel riferirsi specificamente alle modalità di dimostrazione dei requisiti di partecipazione, prevede, anche con riferimento ai raggruppamenti temporanei, il "caso di partecipazione a due o più lotti".
Appare evidente al Collegio che tali disposizioni di bando, nella misura in cui consentono la presentazione di più domande di partecipazione alla procedura di cui si tratta (ciascuna per ognuno dei distinti lotti posti in gara) da parte di un’unica A.T.I. (costituita o costituenda), non si pongono in contrasto, come invece preteso dalle appellanti, né con l’art. 37 del D. Lgs. n. 163/2006, né con gli altri princìpi vigenti in materia.
Se è vero, infatti, che l’associazione temporanea di due o più imprese nell’aggiudicazione e nell’esecuzione di un contratto pubblico è fondata su un rapporto di mandato con rappresentanza, gratuito ed irrevocabile, conferito (o da conferirsi all’ésito dell’aggiudicazione) da una o più imprese collettivamente ad altra impresa, definita capogruppo, la quale è legittimata a compiere nei rapporti con l’Amministrazione ogni attività giuridica comunque connessa o dipendente da "uno specifico contratto pubblico", alla cui procedura di affidamento abbia partecipato mediante presentazione di offerta (v. art. 3, punto 20., D. Lgs. n. 163/2006), non osta certo né alla natura né alla ratio dell’istituto il fatto che, in caso di gara suddivisa in più lotti (e dunque preordinata a più distinte aggiudicazioni ed alla conseguente stipula di un distinto contratto per ciascuno dei lotti messi in competizione), un’unica A.T.I. possa essere costituita (o possa essere oggetto dell’impegno delle parti a costituirla) da più imprese per la partecipazione all’aggiudicazione di più di un lotto.
Ciò, peraltro (sempre che una tale modalità di partecipazione non sia vietata dalla legge di gara in funzione di possibili rationes che esula dall’oggetto del presente giudizio indagare, vertendosi in ipotesi di lex specialis che invece come s’è visto espressamente la consente), a condizione che possa pur sempre parlarsi di un’unica associazione temporanea di imprese, nella quale le imprese si riuniscano per la partecipazione alle pur sempre distinte procedure di affidamento di ciascuno degli specifici contratti, alla cui stipula mira la gara, quand’anche, come nel caso di specie, unitaria; e l’unicità dell’associazione non potrà che ricavarsi dalla sua struttura e dunque dalla quota di partecipazione al raggruppamento (v. art. 37, comma 13, del D. Lgs. n. 163/2006), di ciascuna delle imprese associate od associande.
Tale quota non può dunque che essere una ed una sola (perché solo siffatto elemento consente di individuare l’unicità dell’associazione), anche laddove, come appunto accade nell’ipotesi in considerazione, plurimi siano i contratti, per la cui aggiudicazione concorre l’associazione; dal che deriva che, a norma dello stesso comma 13 sopra richiamato, uguale dev’essere la percentuale di prestazioni (corrispondente all’unica quota di partecipazione al raggruppamento) assicurata da ciascuna delle imprese riunite ai fini dell’esecuzione di ciascuno dei contratti posti in gara.
Tanto comporta che la partecipazione dell’A.T.I. controinteressata alla gara di cui si tratta per più di un lotto, pur in astratto ammissibile in quanto conforme ad una legge di gara a sua volta non in contrasto con la normativa di rango sovraordinato, si rivela viziata dalla previsione di quote di partecipazione (e di esecuzione delle corrispondenti prestazioni) diverse a seconda degli specifici contratti, per l’aggiudicazione dei quali è stata presentata offerta.
Il già veduto principio di corrispondenza sostanziale, da assicurarsi sin dalla fase dell’offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’a.t.i. e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (applicabile, come pure s’è visto, anche all’ipotesi dei cc.dd. raggruppamenti orizzontali) risulta poi violato nella fattispecie:
– dalla previsione di partecipazione all’A.T.I. de qua di due imprese prive di qualsiasi ruolo nell’esecuzione del lotto di cui si tratta, risultando siffatta situazione del tutto in contrasto con la disposizione del citato comma 13 dell’art. 37 del D. Lgs. n. 163/2006, la cui finalità è appunto quella di evitare qualsiasi accordo interno tra le imprese, che sia vòlto ad escludere dall’esecuzione delle prestazioni dell’appalto un soggetto comunque partecipante all’A.T.I. costituita (nel caso di specie, costituenda) per l’esecuzione di quello specifico contratto (A.T.I. poi effettivamente costituita nel caso all’esame, all’ésito della conseguita aggiudicazione, nella stessa identica composizione originariamente prevista e dunque con la partecipazione, appunto, di soggetti che non partecipano all’esecuzione delle prestazioni), così snaturando del tutto la natura e la funzione dell’istituto (v., in materia di inammissibilità di partecipazione ad un r.t.i. di un’impresa cui non sia stato assegnato un effettivo ruolo operativo, Cons. St., IV, 21 febbraio 2005, n. 550; oppure, in materia di non ammissibilità alle gare di appalto comunitario dei raggruppamenti temporanei, composti da imprese, che non svolgano tutte compiti di carattere operativo ed in particolare di quelle associazioni all’interno delle quali uno dei soggetti, a maggior ragione se capogruppo, si limiti a finanziare i lavori ed a controllare l’andamento della prestazione, Corte Conti, sez. contr., 13 maggio 1999, n. 28);
– dal non contestato possesso di uno dei requisiti di partecipazione da parte di soggetti partecipanti sì all’A.T.I. ma privi di compiti nell’esecuzione di attività relative al lotto di cui si tratta, in relazione alla cui spendita non può peraltro utilmente richiamarsi (come ha fatto il T.A.R. nel respingere la censura all’esame e come nello stesso senso deducono le resistenti nelle loro difese) l’istituto dell’avvalimento (in virtù del quale, com’è noto, il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’art. 34 del Codice, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione Soa avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione Soa di altro soggetto, ma a condizione che dimostri di disporre effettivamente dei requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica e organizzativa del soggetto di cui intende avvalersi: cfr. sul punto in giurisprudenza, tra le ultime, Cons. Stato, Sez. V, 10 febbraio 2009, n. 743), la cui portata precettiva e la cui pur indubbia efficacia d’ordine (e di applicazione) generale non è in grado, a parere del Collegio, di condizionare il possesso dei requisiti di partecipazione dei concorrenti che partecipino riuniti in raggruppamento in una fattispecie, quale quella all’esame, in cui da un lato le concorrenti riunite in raggruppamento (con capogruppo la I. B.) non hanno provveduto ad allegare alla domanda (da quello che emerge dagli atti depositati) la documentazione dichiarativa richiesta espressamente dall’art. 49 del decreto legislativo n. 163 del 2006 per consentire ad un soggetto partecipante alla selezione di avvalersi dei requisiti di altro soggetto al quale sia unito da "un vincolo giuridico preesistente all’aggiudicazione della gara" (così Cons. Stato, Sez. V, 21 aprile 2009 n. 2401) sì che inammissibile si rivela la censura in proposito rivolta avverso la legge di gara con l’atto di appello incidentale; dall’altro le partecipanti all’A.T.I., dal cui possesso dei requisiti si pretende di ricavare una sorta di "implicita" dichiarazione di avvalimento, comunque non partecipano, come s’è detto, all’esecuzione dell’appalto, in violazione del disposto dell’art. 37, comma 13, del D. Lgs. n. 163/2006, cui i princìpi in tema di avvalimento non consentono di derogare.
Quanto poi, per finire sul punto, alla modifica in corso di gara delle parti di attività da svolgere da parte di ciascuno dei partecipanti al raggruppamento, che secondo l’Agenzia resistente si sarebbe legittimamente realizzata nel caso di specie, vale solo rilevare che, anche a voler ritenere l’ammissibilità di una siffatta modifica (il che, a parere del Collegio, non è possibile, alla luce del principio della immodificabilità dell’offerta e della composizione della compagine dei partecipanti in associazione dopo la presentazione dell’offerta, che non può che essere applicato anche all’ipotesi di una successiva, diversa, distribuzione delle quote di partecipazione e delle quote di esecuzione rispetto a quella dichiarata in corso di gara, atteso che anche la sola modifica delle percentuali di partecipazione comporta una alterazione qualitativa della soggettività giuridica del raggruppamento ed incide pertanto direttamente, come comprovato dal caso di specie, sul regime dei requisiti di qualificazione che ciascun partecipante deve dichiarare ex ante e comprovare ex post in proporzione e nel rigoroso rispetto della quota percentuale di partecipazione indicata nella domanda), la questione della sua praticabilità è del tutto estranea all’oggetto del presente giudizio, in cui non si versa di certo in ipotesi di modificazione postuma delle quote di partecipazione al raggruppamento risultato aggiudicatario ed in cui si controverte soltanto, come s’è sopra ampiamente visto, della applicabilità al caso di specie del principio di corrispondenza tra quota di partecipazione, requisiti di partecipazione e percentuale di lavori da eseguire, come dichiarati in sede di offerta e mai fatti oggetto di successiva revisione.
Costituendo, in definitiva, il rispetto di tale principio requisito di ammissione alla gara (Cons. St., V, 28 settembre 2009, n. 5817) e non risultando, come pure s’è visto, la sanzione della sua violazione con l’esclusione dalla gara in alcun modo in contrasto con il principio di proporzionalità in quanto si tratta qui di garantire la partecipazione alla procedura (fin dall’inizio) di soggetti associati (od associandi) in possesso di requisiti adeguati alla realizzazione di una parte dell’appalto corrispondente alla "parte" che ognuno di essi ha nell’A.T.I. e che ha consentito altresì all’A.T.I. stessa di qualificarsi per la gara, l’offerta dell’aggiudicataria, che indiscutibilmente si pone in contrasto con le regole sopra enunciate, doveva essere esclusa dalla gara di cui si tratta.
Ne risulta l’accoglimento, in forza dell’assorbente fondatezza del motivo in tal senso svolto, dell’appello principale e dunque, in riforma dell’impugnata sentenza, del ricorso principale di primo grado, in quanto rivolto all’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria ed all’annullamento dell’atto di aggiudicazione e di quelli presupposti.
9. – Quanto alla domanda di risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione ed assegnazione del lotto controverso, la stessa va dichiarata inammissibile.
L’aggiudicazione della gara può, infatti, conseguire, quale effetto della pronuncia annullatoria dell’atto di ammissione alla gara dei soggetti che precedono nella relativa graduatoria la ricorrente (in ogni caso non come risarcimento del danno in forma specifica, non potendo la statuizione risarcitoria del giudice sostituirsi all’esercizio della funzione pubblica da parte dell’amministrazione, bensì quale effetto del giudicato di annullamento, il che si pone al di fuori di una fattispecie risarcitoria propriamente intesa), una volta che risulti indiscussa e consolidata la posizione nella graduatoria medesima della ricorrente stessa (quale prima, utile, classificata a séguito delle esclusioni derivanti dal giudicato medesimo); il che non è nel caso di specie, in cui anche l’ammissione di quest’ultima alla gara è risultata, come s’è visto, viziata, sì che residua soltanto in capo ad essa l’eventuale interesse al risarcimento del danno per perdita di chance, una volta che, come già sottolineato, risultando il periodo di durata della Convenzionequadro posta in essere all’ésito della gara de qua esaurito, non è ipotizzabile alcuna ripetizione della gara.
Parimenti inammissibili per novità ed irritualità della loro proposizione si rivelano le domande, avanzate solo con memoria in data 8 marzo 2011 peraltro non notificata alle controparti, di declaratoria di inefficacia della convenzione e di subentro nella convenzione, che si appalesano comunque insuscettibili di accoglimento per le stesse ragioni appena sopra illustrate in relazione alla domanda di risarcimento del danno.
10. – In conclusione, in accoglimento tanto dell’appello principale quanto dell’appello incidentale, vanno, in riforma dell’impugnata sentenza, accolti i ricorsi principale ed incidentale di primo grado, con conseguente annullamento degli atti di ammissione alla gara con gli stessi impugnati e dell’atto di aggiudicazione.
Le spese del doppio grado di giudizio, sussistendone giusti motivi, possono essere integralmente compensate fra le parti.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe:
– accoglie, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, l’appello principale;
– accoglie l’appello incidentale;
– per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso principale ed il ricorso incidentale di primo grado, con conseguente annullamento degli atti con gli stessi impugnati.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, addì 25 marzo 2011, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Marco Lipari, Consigliere
Salvatore Cacace, Consigliere, Estensore
Vittorio Stelo, Consigliere
Dante D’Alessio, Consigliere
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