Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
ressate;
Svolgimento del processo
L’AUSL n. 4 di Matera indiceva un pubblico incanto per l’affidamento del servizio di trasporto infermi.
Entro il prescritto termine perentorio presentavano l’offerta sia C.A. s.r.l.- ricorrente che l’ATI S.C.R.L. C.V.M. (mandataria) e Coop. C.A. (mandante -controinteressata;
Nella seduta del 18.5.2006 (cfr. verbale n. 2 del 18.5.2006) la Commissione giudicatrice, nell’esaminare la documentazione amministrativa presentata dalla società ricorrente, evidenziava alcune carenze ed anomalie delle dichiarazioni allegate e tali rilievi venivano formalmente comunicati alla s.r.l. C.A. con nota Dirigente Ufficio Economato e Provveditorato del 20.10.2006, ricevuta il 25.10.2006.
Con nota dell’8.11.2006 la società ricorrente forniva chiarimenti e giustificazioni, ma nella seduta del 14.11.2006 (cfr. verbale n. 4 del 14.11.2006) la Commissione giudicatrice respingeva le controdeduzioni della ricorrente e conseguentemente, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 7, punto A2), lett. k), e 10, comma 3, n. 5, del Capitolato Speciale d’appalto, escludeva la società ricorrente dal procedimento di evidenza pubblica in commento, sui seguenti rilievi:
1) aveva presentato una dichiarazione sostitutiva incompleta rispetto a quella prevista dall’art. 7, punto A2), lett. k), del Capitolato Speciale d’appalto, il quale, in deroga all’art. 2 DPR n. 252/1998, in modo inequivocabile statuiva che la dichiarazione sostituiva attestante l’assenza di misure di prevenzione ex L. n. 55/1990 (diversamente da quanto previsto dall’art. 7, punto A7, del Capitolato Speciale per il certificato del Casellario giudiziale), doveva essere rilasciata anche dal socio Sig. C.F.;
2) non poteva essere consentita l’integrazione della incompleta dichiarazione sostitutiva da parte della società ricorrente, perché tale integrazione avrebbe violato il principio della par condicio tra i concorrenti di un procedimento di evidenza pubblica (decisione formalmente comunicata alla società ricorrente dal Presidente Commissione giudicatrice con nota del 16.11.2006).
Il pubblico incanto in esame proseguiva e si concludeva con l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’ATI contro interessata, tant’è che con Del. n. 1399 del 21.12.2006 il Direttore Generale dell’AUSL resistente approvava tutti gli atti di gara e l’intero operato della Commissione giudicatrice, compreso l’atto di aggiudicazione provvisoria dell’appalto in commento in favore dell’ATI contro interessata.
Detto provvedimento di esclusione, unitamente alla Del. Direttore Generale AUSL n. 4 di Matera n. 1399 del 21.12.2006 ed all’art. 7, punto A2, lett. k), del Capitolato Speciale d’appalto, venivano impugnati dalla società ricorrente con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (notificato tramite Ufficiale Giudiziario a mezzo posta il 13/20.3.2007 alle due Cooperative, facenti parte dell’ATI controinteressata, e presentato tramite raccomandate A.R. del 16.3.2007, ricevute il 20.3.2007 dalla Regione Basilicata; il 21.3.2007 dall’AUSL n. 4 di Matera; il 22.3.2007 dal Ministero della Salute ed il 4.4.2007 dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri) deducendo la violazione dell’art. 45 della Direttiva CE n. 18 del 31.3.2004, dell’art. 7, comma 4, L. n. 55/1990, dell’art. 2, comma 3, lett. b), DPR n. 252/1998, dell’art. 1, comma 2, L. n. 241/1990, degli artt. 7, punto A2), lett. k), e 10, comma 3, n. 5, del Capitolato Speciale d’appalto, dei principi comunitari in materia di appalti pubblici, l’eccesso di potere per illogicità manifesta, erroneità nei presupposti di fatto e di diritto, carenza e/o difetto di istruttoria, erroneità della motivazione e travisamento dei fatti (veniva allegato il certificato di stato di famiglia, rilasciato il 15.3.2007 dall’Ufficio Anagrafe del Comune di Messina, da quale risultava che il socio Sig. C.F. era figlio dell’Amministratore Unico e legale rappresentante Sig. C.A.).
Intanto, con Del. n. 213 del 28.2.2007 (pubblicata nell’Albo Pretorio dell’AUSL dall’1.3.2007 al 5.3.2007 e comunicata a mezzo fax alla ricorrente in data 3.5.2007) il Direttore Generale dell’AUSL aveva emanato il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto in esame favore dell’ATI contro interessata.
Anche tale provvedimento di aggiudicazione definitiva veniva impugnato con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (notificato in data 21/24.5.2007 alle due Cooperative, facenti parte dell’ATI controinteressata, e presentato tramite raccomandate A.R. dell’1.6.2007, ricevute: il 6.6.2007 dalla Regione Basilicata; il 7.6.2007 dall’AUSL n. 4 di Matera; il 13.6.2007 dal Ministero della Salute; ed il 4.4.2007 dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri), deducendo gli stessi motivi già articolati con il primo ricorso straordinario al Presidente della Repubblica: con tale secondo ricorso straordinario al Presidente della Repubblica veniva chiesta anche l’istanza di provvedimento cautelare.
Con atti di opposizione ai predetti due ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica, notificati alla ricorrente rispettivamente in data 11/15.5.2007 ed in data 14/17.9.2007 l’AUSL chiedeva la trasposizione in sede giurisdizionale dei due ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica.
Con atti di costituzione ex art. 10, comma 1, secondo periodo, DPR n. 1199/1971, notificati (all’AUSL n. 4 di Matera, alle due Cooperative dell’ATI controinteressata, alla Regione Basilicata ed al Ministero della Salute) il 9.7.2007 ed il 3.10.2007 e depositati presso la Segreteria di questo Tribunale rispettivamente in data 11.7.2007 ed in data 14.9/15.10.2007, la ricorrente ha chiesto la prosecuzione del giudizio dinanzi a questo TAR.
Si sono costituiti in giudizio sia l’AUSL n. 4 di Matera che l’ATI controinteressata, le quali hanno sostenuto l’infondatezza del ricorso.
L’ATI controinteressata ha anche proposto ricorso incidentale (notificato il 27/29.10.2007 e depositato il 7.11.2007), facendo presente che la società ricorrente ai sensi dell’art. 7, punto A3), lett. e), del Capitolato Speciale (dichiarazione sostituiva di possedere un’esperienza lavorativa da almeno 10 anni nel settore del trasporto degli infermi) doveva essere esclusa dalla gara (sul punto va evidenziato che l’ATI controinteressata ha allegato al ricorso incidentale una certificato storico di iscrizione alla CCIAA, dal quale risulta che la società ricorrente: 1) in data 1.2.1981 ha iniziato l’attività di noleggio senza autista di mezzi trasporto di persone; 2) in data 1.8.2003 ha iniziato l’attività dei servizi di ambulanza ed altri servizi sanitari di trasporto di persone; 3) in data 15.1.2004 ha iniziato l’attività dei servizi sanitari paramedici).
Con memoria del 9/10.3.2011 il Ministero della Salute chiedeva di essere estromesso dal giudizio, in quanto completamente estraneo alla controversia in esame.
Con memoria conclusionale dell’1.4.2011 la società ricorrente ha eccepito l’irricevibilità del ricorso incidentale, in quanto: 1) doveva essere proposto entro il termine decadenziale di 60 giorni dalla notifica del ricorso straordinario; 2) perché ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 23 bis, comma 2, L. n. 1034/1971 e 37, comma 3, R.D. n. 1054/1924 avrebbe dovuto essere depositato entro il termine dimezzato di 5 giorni, mentre era stato depositato dopo 9 giorni dalla notifica; 3) era stato notificato all’Avvocato Vanessa Papa, nella qualità di "procuratore domiciliatario della" ricorrente "C.A. S.r.l.", e non all’Avvocato Oreste Di Giacomo (sempre nel domicilio eletto presso lo studio legale dell’Avv. Vanessa Papa) "investito del mandato difensivo".
All’Udienza Pubblica del 21.4.2011 il ricorso in epigrafe passava in decisione.
Motivi della decisione
1. In via preliminare va evidenziato che il primo dei due ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica, con il quale è stato impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara della ricorrente e l’art. 7, punto A3), lett. k), del Capitolato Speciale d’appalto, risulta tempestivo.
Infatti, ai sensi dell’art. 9, comma 1 e 2, DPR n. 1199/1971 il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con la prova dell’eseguita notifica ad almeno un controinteressato, va presentato entro il termine perentorio di 120 giorni, "direttamente mediante notificazione o mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento", con l’espressa puntualizzazione che, "quando il ricorso" al Presidente della Repubblica "è inviato a mezzo posta, la data di spedizione vale quale data di presentazione".
Nella specie, anche se la nota Presidente Commissione giudicatrice del 16.11.2007, con la quale è stato formalmente comunicato alla ricorrente il provvedimento di esclusione dalla gara, fosse stata ricevuta dalla ricorrente lo stesso giorno del 16.11.2007, il predetto termine perentorio di 120 giorni per la proposizione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica scadeva il 16.3.2007, ma il primo ricorso straordinario al Presidente della Repubblica è stato notificato tramite Ufficiale Giudiziario a mezzo posta in data 13/20.3.2007 alle due Cooperative, facenti parte dell’ATI controinteressata (al riguardo cfr. la Sent. Corte Costituzionale n. 477 del 26.11.2002, con la quale è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale del combinato disposto di cui agli artt. 149 C.P.C. e 4, comma 3, L. n. 890/1982, nella parte in cui prevede che la notificazione a mezzo posta si perfeziona anche nei riguardi del notificante dalla data di ricezione del destinatario della notifica, anzicchè dalla data di consegna del plico per la spedizione all’Ufficiale Giudiziario), ed è stato spedito il 16.3.2007 (cioè proprio il 120° giorno successivo alla redazione della citata nota del Presidente della Commissione giudicatrice, con la quale veniva formalmente comunicata alla ricorrente l’esclusione dalla gara) con raccomandata A.R. sia all’AUSL n. 4 di Matera, che lo ha ricevuto il 21.3.2007, sia al Ministero della Salute, che lo ha ricevuto il 22.3.2007, sia alla Regione Basilicata, che lo ha ricevuto il 20.3.2007.
1.2. Anche il secondo ricorso straordinario al Presidente della Repubblica risulta tempestivo.
Nella specie la Del. Direttore Generale AUSL n. 4 di Matera n. 213 del 28.2.2007, con la quale è stato emanato il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI controinteressata, è stata pubblicata nell’Albo Pretorio dell’AUSL resistente dall’1.3.2007 al 5.3.2007, per cui il predetto termine perentorio di 120 giorni per la proposizione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica scadeva il 3.7.2007, ma il secondo ricorso straordinario al Presidente della Repubblica è stato notificato alle due Cooperative dell’ATI controinteressata in data 21/24.5.2007 ed è stato spedito l’1.6.2007 con raccomandata A.R. sia all’AUSL n. 4 di Matera, che lo ha ricevuto il 7.6.2007, sia al Ministero della Salute, che lo ha ricevuto il 13.6.2007, sia alla Regione Basilicata, che lo ha ricevuto il 6.6.2007.
2. Risultano tempestivi anche i due atti di opposizione ex art. 10, comma 1, prima frase, DPR n. 1199/1971, proposti dall’AUSL n. 4 di Matera.
Infatti, ai sensi dell’art. 10, comma 1, prima frase, DPR n. 1199/1971 i controinteressati (ma la Corte Costituzionale con Sentenza n. 148 del 29.7.1982 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di tale norma, nella parte in cui, ai fini dell’esercizio della facoltà di scelta ivi prevista, non ha equiparato ai controinteressati gli Enti Pubblici, diversi dallo Stato, che hanno emanato l’atto impugnato con il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica), "entro il termine di 60 giorni dalla notificazione del ricorso" straordinario al Presidente della Repubblica, possono richiedere, con atto notificato al ricorrente, che il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica "sia deciso in sede giurisdizionale".
2.1. Il primo dei due ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica, proposto dalla ricorrente, è stato ricevuto dall’AUSL n. 4 di Matera il 21.3.2007, per cui il predetto termine decadenziale di 60 giorni scadeva il 21.5.2007 (il 20.5.2007 era domenica ed ai sensi dell’art. 155, comma 4, C.P.C. "se il giorno di scadenza è festivo, la scadenza è prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo"), ma l’atto, con il quale l’AUSL resistente ha chiesto la trasposizione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica presso la sede giurisdizionale, è stato notificato a mezzo posta alla società ricorrente l’11/15.5.2007. Al riguardo va rilevato che, in ogni caso, secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 4136 del 24.7.2007) la disciplina dei termini dimezzati ex art. 23 bis, comma 2, L. n. 1034/1971 si applica soltanto ai processi giurisdizionali e non anche ai procedimenti, attivati con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.
2.2. Il secondo ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, proposto dalla ricorrente, è stato ricevuto dall’AUSL n. 4 di Matera il 7.6.2007, per cui il predetto termine decadenziale di 60 giorni, tenuto conto della sospensione feriale dei termini processuali ex art. 1 L. n. 742/1969, scadeva il 20.9.2007, ma l’atto, con il quale l’AUSL resistente ha chiesto la trasposizione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica presso la sede giurisdizionale, è stato notificato a mezzo posta alla società ricorrente il 14/17.9.2007.
3. Risultano tempestivi anche i due atti di costituzione ex art. 10, comma 1, seconda frase, DPR n. 1199/1971 della società ricorrente.
Infatti, ai sensi dell’art. 10, comma 1, seconda frase, DPR n. 1199/1971 la parte, che ha proposto il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, "nel termine di 60 giorni dal ricevimento dell’atto di opposizione" ex art. 10, comma 1, prima frase, DPR n. 1199/1971, deve depositare nella Segreteria del TAR competente l’atto di costituzione con la prova dell’eseguita notificazione all’Ente che ha emanato l’atto, impugnato con il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, ed ai controinteressati.
Al riguardo, va come prima cosa evidenziato che, secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 4136 del 24.7.2007) il termine di 60 giorni per la proposizione dell’atto di costituzione ex art. 10, comma 1, seconda frase, DPR n. 1199/1971 non va dimezzato ai sensi dell’art. 23 bis, comma 2, L. n. 1034/1971, in quanto va equiparato all’atto di proposizione del ricorso giurisdizionale.
Poiché la società ricorrente ha ricevuto l’atto di opposizione ex art. 10, comma 1, prima frase, DPR n. 1199/1971 al primo ricorso straordinario al Presidente della Repubblica il 15.5.2007, il predetto termine decadenziale di 60 giorni scadeva il 14.7.2007, ma l’atto di costituzione ex art. 10, comma 1, seconda frase, DPR n. 1199/1971 è stato notificato il 9.7.2007 all’AUSL n. 4 di Matera, alla Regione Basilicata, al Ministero della Salute ed alle due Cooperative, facenti parte dell’ATI controinteressata, ed è stato depositato presso la Segreteria di questo Tribunale l’11.7.2007. Al riguardo, va richiamato il condivisibile orientamento giurisprudenziale (cfr. Corte Cass. Sez. III Sent. n. 6402 dell’1.4.2004 e Corte Cass. Sez. III Sent. n. 709 del 19.1.2004; cfr. pure TAR Milano Sez. II Sent. n. 1841 del 16.6.2010; TAR Umbria Sent. n. 353 dell’1.6.2010; TAR Palermo Sez. III Sent. n. 2665 del 10.3.2010; TAR Lazio Sez. III Sent. 1620 dell’8.2.2010; TAR Veneto Sez. II Sent. n. 2393 dell’11.9.2009), per il quale il principio, stabilito dalla Sent. Corte Costituzionale n. 477 del 26.11.2002, secondo cui la notificazione a mezzo posta deve ritenersi tempestiva per il notificante al solo compimento della consegna dell’atto da notificare all’Ufficiale Giudiziario, costituisce un principio generale, che trova applicazione anche nell’ipotesi la notifica a mezzo posta venga eseguita, anzicchè dall’Ufficiale Giudiziario, dal difensore della parte ai sensi dell’art. 1 della L. n. 53/1994, essendo irrilevante il dato soggettivo dell’autore della notificazione, con l’unica differenza che alla data di consegna dell’atto all’Ufficiale Giudiziario va sostituita la data di spedizione del piego raccomandato.
Inoltre, poiché la società ricorrente ha ricevuto l’atto di opposizione ex art. 10, comma 1, prima frase, DPR n. 1199/1971 al secondo ricorso straordinario al Presidente della Repubblica il 17.9.2007, il predetto termine decadenziale di 60 giorni scadeva il 16.11.2007, ma l’atto di costituzione ex art. 10, comma 1, seconda frase, DPR n. 1199/1971 è stato notificato il 3.10.2007 all’AUSL n. 4 di Matera, alla Regione Basilicata, al Ministero della Salute ed alle due Cooperative, facenti parte dell’ATI controinteressata, ed è stato depositato presso la Segreteria di questo Tribunale il 15.10.2007.
3. Sempre in via preliminare va dichiarata la carenza di legittimazione passiva del Ministero della Salute, in quanto completamente estraneo alla controversia in esame.
4. Nel merito, risulta opportuno esaminare per prima il ricorso principale, in quanto l’esame del ricorso incidentale risulta condizionato dall’accoglimento del ricorso principale.
4.1. Il ricorso principale risulta fondato soltanto con riferimento al secondo motivo di impugnazione.
4.2. Con il primo motivo di ricorso la società ricorrente, in via principale, ha dedotto l’illegittimità dell’art. 7, punto A2, lett. k), del Capitolato Speciale, in quanto sia l’art. 7, comma 4, L. n. 55/1990, sia l’art. 2, comma 3, lett. b), DPR n. 252/1998 prevedono come requisito di ammissione ai procedimenti di evidenza pubblica delle società di capitali la mancata sottoposizione alle misure di prevenzione previste dalla L. n. 575/1965 e della L. n. 55/1990 o la non pendenza di un procedimento per l’applicazione di una di tali misure di prevenzione nei confronti del/i loro legale/i rappresentante/i e degli eventuali altri componenti dell’organo di amministrazione, ma non nei confronti dei soci delle società di capitali (tali disposizioni risultano confermate anche dal vigente art. 38, comma 1, lett. b), D.Lg.vo n. 163/2006, il quale prevede come requisito di ammissione ai procedimenti di evidenza pubblica delle società di capitali l’assenza a carico degli Amministratori muniti di potere di rappresentanza o del Direttore Tecnico di un procedimento pendente per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’art. 3 L. n. 1423/1956 o di una delle cause ostative previste dall’art. 10 L. n. 575/1965), mentre, soltanto con riferimento alle società di persone, il requisito di ammissione ai procedimenti di evidenza pubblica, relativo alla mancata sottoposizione alle misure di prevenzione previste dalla L. n. 575/1965 e della L. n. 55/1990 o la pendenza di un procedimento per l’applicazione di una di tali misure di prevenzione, si riferisce a tutti i soci; inoltre, la ricorrente deduce che la previsione dell’art. 7, punto A2, lett. k), del Capitolato Speciale, statuendo l’obbligo dei legali rappresentanti di tutti i tipi di società, cioè sia quelle di capitale che di persone, partecipanti al pubblico incanto di cui è causa, di attestare con apposita dichiarazione sostitutiva l’assenza di misure di prevenzione ex L. n. 575/1965 e L. n. 55/1990 o di procedimenti per l’applicazione di tali misure di prevenzione anche con riferimento a tutti i soci, costituiva un ingiustificato aggravamento del procedimento di evidenza pubblica in commento, vietato dall’art. 1, comma 2, L. n. 241/1990 (al riguardo, la ricorrente evidenzia l’impossibilità da parte dei legali rappresentanti delle Società per Azioni, quotate in borsa e perciò con azionariato diffuso, di attestare con dichiarazione sostitutiva ex artt. 46 e 47 DPR n. 445/2000 l’assenza di misure di prevenzione ex L. n. 575/1965 e L. n. 55/1990 anche a carico dei soci).
Tale censura risulta infondata, in quanto rientra nella discrezionalità della stazione appaltante prescrivere l’obbligo, anche da parte delle società di capitali, di attestare con apposita dichiarazione sostitutiva l’assenza di misure di prevenzione ex L. n. 575/1965 e L. n. 55/1990 o di procedimenti per l’applicazione di tali misure di prevenzione a carico, oltre che dei legali rappresentanti e dei componenti dell’organo di amministrazione, anche di tutti i soci, i quali, soprattutto se in possesso di consistenti pacchetto di azioni o di quote societarie, possono determinare gli indirizzi e le scelte della società di capitali per es. mediante la nomina come Amministratori di persone di loro assoluta fiducia.
Al riguardo va pure rilevato che nella fattispecie non ricorre l’ipotesi, dedotta dalla ricorrente, della Società per Azioni, quotata in borsa e/o con azionariato diffuso, in quanto la società ricorrente è una S.r.l. con soli due soci, di cui uno solo Amministratore Unico e legale rappresentante, per cui tale tipo di censura risulta inammissibile per difetto di interesse, poiché la società ricorrente avrebbe potuto agevolmente presentare la dichiarazione sostitutiva dell’altro socio, non Amministratore Unico e legale rappresentante, attestante la mancata sottoposizione a misure di prevenzione e la non conoscenza dell’esistenza a proprio carico e dei propri conviventi di procedimenti in corso per l’applicazione delle misure di prevenzione o di una delle cause ostative all’iscrizione nei vari Albi di categoria ai sensi della L. n. 55/1990 e successive modificazioni ed integrazioni.
4.3. Con il secondo motivo la società ricorrente, in via subordinata, ha dedotto la violazione dell’art. 7, punto A2, lett. k), del Capitolato Speciale, in quanto l’Amministratore Unico e legale rappresentante della società ricorrente, Sig. C.A., con dichiarazione sostituiva ex artt. 46 e 47 DPR n. 445/2000 aveva attestato "di non essere sottoposto a misure di prevenzione e di non essere a conoscenza dell’esistenza a proprio carico e dei propri conviventi" -e perciò anche a carico del figlio, socio della società ricorrente, Sig. C.F.- "di procedimenti in corso per l’applicazione delle misure di prevenzione o di una delle cause ostative all’iscrizione nei vari Albi di categoria, ai sensi della L. n. 55/1990 e successive modificazioni ed integrazioni".
Pertanto, poiché la società ricorrente con l’esibizione del certificato dello stato di famiglia, rilasciato dall’Ufficio Anagrafe del Comune di Messina il 15.3.2007, ha dimostrato che l’altro socio, Sig. C.F. (figlio dell’Amministratore Unico e legale rappresentante della società ricorrente, Sig. C.A.), conviveva con l’Amministratore Unico e legale rappresentante della società ricorrente, Sig. C.A. (né alcuna delle controparti ha eccepito che il Sig. C.F. non fosse convivente con il Sig. C.A. alla data del 5.5.2006 cioè al momento della formulazione della dichiarazione sostituiva ex artt. 46 e 47 DPR n. 445/2000, oppure alla data dell’8.5.2006, cioè alla data del termine perentorio di presentazione delle offerte), doveva ritenersi che con la suddetta dichiarazione sostituiva ex artt. 46 e 47 DPR n. 445/2000, allegata all’offerta, espressamente riferita anche i suoi conviventi, il Sig. C.A. avesse attestato anche che il figlio -socio della società ricorrente- Sig. C.F., non era stato sottoposto alle misure di prevenzione previste dalla L. n. 575/1965 e della L. n. 55/1990 e che non risultava pendente a carico del predetto Sig. C.F. alcun procedimento per l’applicazione di una di tali misure di prevenzione. Al riguardo, va pure evidenziato che ai sensi dell’art. 47, comma 2, DPR n. 445/2000 "la dichiarazione, resa nell’interesse proprio del dichiarante, può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti, di cui egli abbia diretta conoscenza".
Pertanto, l’impugnato provvedimento di esclusione della società ricorrente risultava illegittimo, fermo restando che l’Amministrazione resistente potrà acquisire dall’Ufficio Anagrafe del Comune di Messina i certificati storici di stato di famiglia e di residenza del Sig. C.F., dai quali possa evincersi la convivenza del medesimo Sig. C.F. con il Sig. C.A. alla data del termine perentorio di scadenza della presentazione delle offerte, relative al pubblico incanto in commento.
5. Dunque, occorre esaminare il ricorso incidentale proposto dall’ATI controinteressata, con il quale è stato dedotto che la società ricorrente avrebbe dovuto, comunque, essere esclusa dalla gara, perché non in possesso del requisito di ammissione di un’esperienza lavorativa da almeno 10 anni nel settore del trasporto degli infermi, prescritto dall’art. 7, punto A3), lett. e), del Capitolato Speciale.
5.1. Preliminarmente, vanno, però, esaminate tutte le eccezioni di irricevibilità del ricorso incidentale, formulate dalla ricorrente principale.
5.2. Non può essere accolta, la prima eccezione di irricevibilità del ricorso incidentale, secondo cui tale atto giurisdizionale doveva essere proposto entro il termine decadenziale di 60 giorni dalla notifica del ricorso straordinario, in quanto nell’ambito del procedimento attivato con il ricorso straordinario al Capo dello Stato i controinteressati hanno soltanto l’onere ex art. 10, comma 1, prima frase, DPR n. 1199/1971 di chiedere entro il termine perentorio di 60 giorni dalla notificazione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica la trasposizione in sede giurisdizionale del gravame, riservandosi di proporre il ricorso incidentale entro il termine decadenziale di 60 giorni, decorrenti dalla notifica dell’atto di costituzione ex art. 10, comma 1, seconda frase, DPR n. 1199/1971 presso il TAR competente della parte, che ha proposto il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Quest’ultimo termine decadenziale è stato rispettato dall’ATI controinteressata, in quanto ha ricevuto l’11.7.2007 la notifica del citato atto di costituzione ex art. 10, comma 1, seconda frase, DPR n. 1199/1971, per cui, tenuto conto della sospensione feriale dei termini processuali ex art. 1 L. n. 742/1969, il termine decadenziale per proporre ricorso incidentale scadeva il 5.11.2007 ed il ricorso incidentale in esame è stato notificato alle altre parti costituite il 27/29.10.2007.
5.3. Ma il ricorso incidentale in commento è inammissibile, per essere stato depositato oltre il termine dimidiato di 5 giorni, desumibile dal combinato disposto di cui agli artt. 23 bis, comma 2, L. n. 1034 e 37, comma 3 R.D. n. 1054/1924 (al riguardo, va evidenziato che ora il vigente art. 119, comma 2, Cod. Proc. Amm. prevede espressamente che non sono dimezzati soltanto i termini "per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti", mentre il previgente art. 23 bis, comma 2, L. n. 1034/1971 statuiva in modo non altrettanto chiaro che "i termini processuali previsti sono ridotti alla metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso", dando adito ad opposte interpretazioni con riferimento al dimezzamento o meno anche del termine per il deposito, tenuto conto del plurale "termini", della parola "proposizione" e della circostanza che dalla letterale applicazione dell’art. 37, comma 1, R.D. n. 1054/1924 il termine per la proposizione del ricorso incidentale sarebbe risultato ridotto da 60 a 45 giorni con conseguente violazione del principio della parità tra ricorrente principale e ricorrente incidentale), in quanto il ricorso incidentale di cui si discorre è stato notificato il 29.10.2007 ed ai sensi del suddetto combinato disposto avrebbe dovuto essere depositato entro il termine decadenziale del 3.11.2007, mentre invece è stato depositato soltanto in data 7.11.2007. Al riguardo, va pure precisato che non può tenersi assolutamente conto del deposito della copia del ricorso incidentale, effettuata il 27.10.2007, cioè in una data anteriore alla notifica, in quanto il termine del deposito di tale atto giurisdizionale, prescritto dal citato combinato disposto di cui agli artt. 23 bis, comma 2, L. n. 1034 e 37, comma 3 R.D. n. 1054/1924, non può iniziare a decorrere prima della sua notifica.
Per completezza, va pure precisato che risulta inammissibile ai sensi dell’art. 37, comma 2, R.D. n. 1054/1924 soltanto la notifica del ricorso incidentale, effettuata personalmente al ricorrente (cfr. TAR Napoli Sez. I, Sent. n. 1204 dell’1.3.2010; TAR Lazio Sez. III, Sent. n. 1560 del 22.2.2007), e non anche quella effettuata, come nella specie, all’Avvocato domiciliatario, anziché all’Avvocato "che ha firmato il ricorso" sempre nel domicilio eletto presso lo studio legale dell’Avvocato domiciliatario.
Tenuto conto della mancata allegazione della dichiarazione sostituiva ex art. 7, punto A2, lett. k), del Capitolato Speciale da parte del socio Sig. C.F. e della circostanza che l’ATI controinteressata ha provato che la società ricorrente avrebbe dovuto, comunque, essere esclusa dalla gara, per la mancanza del requisito di ammissione, di un’esperienza lavorativa da almeno 10 anni nel settore del trasporto degli infermi, prescritto dall’art. 7, punto A3), lett. e), del Capitolato Speciale, non impugnato però dalla società ricorrente (in quanto ha allegato al ricorso incidentale una certificato storico di iscrizione alla CCIAA, dal quale risulta che la società ricorrente: 1) in data 1.2.1981 ha iniziato l’attività di noleggio senza autista di mezzi trasporto di persone; 2) in data 1.8.2003 ha iniziato l’attività dei servizi di ambulanza ed altri servizi sanitari di trasporto di persone; 3) in data 15.1.2004 ha iniziato l’attività dei servizi sanitari paramedici), anche se tale requisito di ammissione risulta contrastante con i principi comunitari di proporzionalità e di libera concorrenza (infatti, sia le norme comunitarie che quelle nazionali, nel disciplinare i requisiti di capacità tecnica ed economicofinanziaria, fanno sempre riferimento ad un arco di tempo di tre anni precedente alla pubblicazione del bando, la cui assenza può sempre essere sanata con la dimostrazione del possesso della capacità tecnica ed economicofinanziaria richiesta, provata anche con la presentazione di altro documento idoneo, anche per non precludere ai nuovi imprenditori l’ingresso nel settore degli appalti pubblici: cfr. il vigente art. 41, comma 3, D.Lg.vo n. 163/2006, il quale reca una formulazione letterale più esplicita del precedente art. 13, comma 3, D.Lg.vo n. 157/1995, come interpretato da C.d.S. Sez. VI Sent. n. 1709 del 2.4.2003).
6. Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio, mentre la spesa relativa al Contributo Unificato, va posta a carico dell’AUSL n. 4 di Matera.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata così decide:
1) dichiara la carenza di legittimazione passiva del Ministero della Salute;
2) accoglie il ricorso principale e per l’effetto annulla il provvedimento di esclusione della società ricorrente dal pubblico incanto di cui è causa;
3) dichiara inammissibile il ricorso incidentale.
Spese compensate, eccetto le spese relative al Contributo Unificato, alla cui rifusione alla ricorrente dovrà provvedere l’AUSL n. 4 di Matera.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.