Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con il ricorso in trattazione, ritualmente notificato e depositato, il ricorrente ha impugnato l’ordinanza del sindaco del Comune di Barano d’Ischia n. 55/94 del 29.1.1994, recante l’ordine di demolizione di un manufatto di circa 85,00 mq. e di un muro di confine alto mt. 1,80 e lungo circa mt. 17 x 7, abusivamente realizzati in assenza di concessione edilizia.
A sostegno della proposta impugnazione sono state dedotte censure di violazione di legge ed eccesso di potere.
Il Comune di Barano d’Ischia non si è costituito in giudizio.
La causa è stata quindi chiamata e posta in decisione all’udienza pubblica del 4.5.2011.
Prima di procedere è il caso di precisare che il ricorso è pervenuto all’odierno esame del merito a seguito d’istanza di fissazione di udienza prodotta in data 9 aprile 2010 ai sensi e per gli effetti dell’art. 9, comma 2, della l. 205 del 2000 (all’epoca vigente) e debitamente sottoscritta a firma congiunta dalla parte ricorrente e dal suo difensore.
Nella stessa data il ricorrente ha depositato in atti, in una a ricevute dei relativi versamenti effettuati a titolo di oblazione, copia di domanda di condono edilizio presentata il 28 febbraio 1995 ex l. 724/1994 (sub prot. n. 2615), nonché "relazione tecnica asseverata" del geom. Antonio Sessa datata 30.3.2010 che"chiamato a relazionare in merito alle opere di cui all’ordinanza di demolizione n. 55 del 29/01/1994, accertando se le stesse sono oggetto di sanatoria edilizia" dichiara che l’istanza di cui sopra "risulta essere relativa al manufatto oggetto di ingiunzione di demolizione n. 55/94", impugnata in questa sede.
Tanto premesso, il ricorso è improcedibile nella parte in cui l’impugnata ordinanza dispone la demolizione del menzionato manufatto.
Ed invero, per giurisprudenza risalente e consolidata, anche di questa sezione, a tale definizione in rito della causa deve pervenirsi ove, in sede di decisione di un ricorso proposto avverso ordini di demolizione risulti successivamente presentata domanda per conseguire il condono edilizio. E ciò in quanto in presenza dell’esercizio della facoltà straordinaria prevista dalla legge il provvedimento repressivo "perde efficacia in quanto deve essere sostituito o dal permesso di costruire in sanatoria o da un nuovo procedimento sanzionatorio, essendo l’Amministrazione tenuta, in quest’ultimo caso, in base a quanto previsto dall’art. 40 comma 1, l. n. 47 del 1985, al completo riesame della fattispecie", con conseguente "traslazione e differimento dell’interesse ad impugnare verso il futuro provvedimento che, eventualmente, respinga la domanda medesima, disponendo nuovamente la demolizione dell’opera edilizia ritenuta abusiva" (cfr. fra le ultime, Cons. Stato, sezione sesta, 7 maggio 2009, n. 2833; Tar Campania, Napoli, questa sesta sezione, 7 giugno 2010, n. 12741; 4 giugno 2010, n. 12345; 25 febbraio 2010, n. 1158 e 9 novembre 2009, n. 7051; sezione settima, 9 febbraio 2009, n. 645; Tar Lazio, Roma, sezione prima, 9 febbraio 2010, n. 1780; Tar Emilia Romagna Bologna, sezione seconda, 12 gennaio 2010, n. 20).
Tale situazione si è venuta a verificare nel caso all’esame ove, a fronte dell’impugnato provvedimento di demolizione, per la parte relativa al manufatto sanzionato è stata proposta successivamente istanza di condono ex legge n. 724/1994.
In assenza di ogni forma di replica in fatto e/o in diritto da parte del Comune -che, ritualmente intimato, come sopra evidenziato, non si è costituito in giudizio- ne consegue la preannunciata dichiarazione di improcedibilità del ricorso in parte qua, fermo l’obbligo per l’amministrazione comunale, ove ancora ad oggi disatteso, di definire l’istanza di condono e, ove all’esito dovuti, di (ri)adottare i conseguenti atti (ancora) reiettivi e sanzionatori.
Tanto -va aggiunto alla luce della previsione dell’art. 34, comma 3, del cod. proc. amm.- avuto conto che, in assenza di contestuali specificazioni e/o domande processuali, la produzione ex latere attoreo della sopravvenuta istanza di condono edilizio (che, peraltro, di per sé significa ammettere la contestata abusività dell’opera per cui è causa) esclude la sussistenza di un interesse all’accertamento della illegittimità dell’atto impugnato ad eventuali "fini risarcitori" (cfr., in similari situazioni, Tar Campania, questa sesta sezione, sentenza n. 21368 del 25 ottobre 2010 e cfr. anche, sui presupposti in generale dovuti per ritenere sussistente detto interesse, Tar Campania, sezione settima, sentenza 3 novembre 2010 n. 22276).
Analoga dichiarazione di improcedibilità, invece, non può essere pronunciata per la parte in cui l’impugnata ordinanza dispone la demolizione del muro di confine alto mt. 1,80 e lungo circa mt. 17 x 7.
Ciò nella considerazione che non risulta dagli atti che tale opera sia ricompressa nell’istanza di condono sopra richiamata, atteso che la citata relazione tecnica asseverata attesta specificamente che "risulta essere relativa al manufatto oggetto di ingiunzione di demolizione n. 55/94" senza, alcun riferimento al muro di confine.
Proprio al fine di chiarire tale circostanza la causa, alla precedente pubblica udienza del 20.4.2011, era stata rinviata a quella odierna, nel corso della quale è stata depositata una nuova perizia redatta dal medesimo tecnico in data 25.2.2011.
Tale nuova perizia, tuttavia, si palesa inconferente, in quanto relativa ad una diversa ordinanza di demolizione n. 24 del l’11.2.2002 non oggetto del ricorso in trattazione.
A tale stregua il ricorso, come sopra anticipato deve essere definito nel merito.
Il ricorso in parte qua è infondato e come tale deve essere respinto.
Priva di pregio è il primo motivo, con il quale si lamenta la mancata indicazione nel provvedimento dell’area necessaria alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive al fine dell’acquisizione al patrimonio comunale (cfr. art. 7 co. 3 L. 47/1985).
Come già recentemente evidenziato dalla sezione (sent. n. 2245 del 20.4.2011), è stato chiarito, in proposito, che il provvedimento di demolizione "non deve contenere l’esatta indicazione dell’area di sedime che verrà acquisita gratuitamente al patrimonio del Comune in caso di inerzia, atteso che il provvedimento di ingiunzione di demolizione (i cui requisiti essenziali sono l’accertata esecuzione di opere abusive ed il conseguente ordine di demolizione) è distinto dal successivo ed eventuale provvedimento di acquisizione (nel quale, invece, è necessario che sia puntualmente specificata la portata delle sanzioni irrogate)" (Consiglio Stato, sez. IV, 26 settembre 2008, n. 4659, nonché, ex multis, T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 21 settembre 2002, n. 5429). La precisa individuazione dell’area di pertinenza urbanistica non può ritenersi, quindi, un requisito essenziale dell’ordinanza di demolizione, la cui legittimità non può ritenersi inficiata da tale mancanza.
Parimenti infondato è il secondo motivo, con il quale si deduce la mancata considerazione dell’interesse pubblico alla demolizione, in quanto l’art. 7 co. 2 prevede che "il sindaco, accertata l’esecuzione di opere in assenza di concessione, in totale difformità dalla medesima ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi del successivo articolo 8, ingiunge la demolizione" senza prevedere che l’Ente preposto debba effettuare valutazioni ulteriori rispetto alla mera verifica dell’abusività dell’opera; abusività che non risulta contestata.
Tanto non solo giustifica ma, anzi, impone l’adozione del provvedimento di demolizione che è, in quanto doveroso, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente nello stesso secondo motivo, sufficientemente motivato con l’affermazione della accertata abusività dell’opera (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 06 giugno 2008, n. 2705).
Per quanto sopra argomentato l’impugnata ordinanza di demolizione nella parte relativa al muro di confine risulta immune dalle censure dedotte e, conseguentemente, il ricorso, in parte qua deve essere respinto.
In conclusione il ricorso va dichiarato improcedibile nella parte in cui l’impugnata ordinanza di demolizione si riferisce al manufatto di circa 85,00 mq., in quanto ricompresso nell’istanza di condono ex l. 724/1994 di cui sopra e va respinto nella parte in cui la stessa ordinanza di demolizione riguarda il muro di confine.
Alla luce della definizione della causa nei termini di cui sopra sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte improcedibile, facendo espressamente salva l’attività amministrativa, quale doverosamente a seguire nei sensi di legge ed in parte lo respinge, come meglio specificato in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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