Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Nicolini per l’amministrazione;
Svolgimento del processo
Con provvedimento n. 2800 del 14.6.2002, confermato a seguito di reclamo con atto n. 3439 del 22 luglio 2021, la A.S.L. n. 8 di Cagliari non ha autorizzato il trasferimento del Sig. L.G. al "Centro Medico- Chirurgical de readaption des Massues di Lione", in quanto "le prestazioni possono essere eseguite nelle strutture del territorio nazionale".
Da ciò il ricorso, notificato il 3 ottobre 2002, nel quale l’interessato deduce:
1) violazione dell’art 20 L. r. n. 26/1991 – Eccesso di potere per errore sui presupposti e difetto di motivazione.
La ASL si sarebbe pronunciata oltre il termine perentorio di cui all’art. 20 L. R. n. 26 del 1991 e dopo che il ricorrente era stato operato il 29.04.2002 con procedura d’urgenza nella struttura di Lione, indicata dal medico curante e dopo che la A.S.L. n. 8 aveva dichiarato che il tipo di intervento necessario non era praticato presso la Divisione ortopedica e traumatologica della A.S.L. stessa.
2) incompetenza – violazione dell’art. 28 L.R. n. 26/1991. Carenza di istruttoria e motivazione. Violazione dell’art. 20 L.R. n. 26/1991.
Il provvedimento su ricorso ex art. 28 L.R. n. 26/1991 sarebbe di competenza del Direttore generale e non del Responsabile del servizio che in effetti l’ha firmato e, comunque, sarebbe stato adottato fuori temine.
3) violazione dell’art. 14 L.r. n. 26 del 1991. Difetto di motivazione. Perplessità.
Il rigetto avrebbe dovuto indicare in alternativa la struttura nazionale idonea all’intervento.
4) violazione degli artt. 45 e 49 ex 59 e 60 del Trattato U.E.
La prestazione medica pagata dal paziente dispensata in uno Stato membro dell’Unione rientrerebbe nell’ambito di applicazione della libera prestazione di servizi assicurata dal Trattato.
5) violazione degli artt. 20 e 23 L.r. 26/1991. Eccesso di potere.
Stante l’urgenza e la gravità del caso la ASL avrebbe dovuto concorrere alla spesa anche se la prestazione non era stata previamente autorizzata.
6) illogicità e carenza di istruttoria.
Non sarebbe stato tenuto in considerazione che le prestazioni ottenute a spese dal paziente in pendenza di autorizzazione della ASL sono state clinicamente appropriate e rispondenti all’effettiva necessità cui la ASL avrebbe quanto meno dovuto provvedere ad un equo rimborso.
Si è costituita in giudizio la ASL n. 8 di Cagliari, che nella memoria depositata il 14 gennaio 2003 ha sostenuto la legittimità dei provvedimenti e del proprio operato.
Il ricorrente, nella memoria depositata il 23 ottobre 2010, ha insistito nelle censure esposte.
La ASl nello scritto del 25 ottobre 2010 ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, eccezione che è stata contestata dal ricorrente nella memoria di replica del 3 novembre 2010.
Motivi della decisione
I. – Il ricorrente è stato operato nel 1990 in una struttura del servizio sanitario nazionale per "discectomia lombare a liv. L5", ma in modo non risolutivo, essendo la patologia drasticamente peggiorata dopo l’intervento, fino a determinare negli anni successivi disturbi alla deambulazione e della statica del rachide.
Il medico curante, nel dicembre 2001, indirizzava il paziente a sottoporsi ad intervento presso una struttura di alta specializzazione di Lione. La Asl n. 8 di Cagliari – Div. di ortopedia e traumatologia il 15.05.2002 attestava che il tipo di intervento proposto dalla struttura di Lione ("artroresi dorsolombare per via anteriore secondo tecnica Colorado") non viene effettuata nella ASL e, in successiva relazione clinica del 16.9.2003 dell’ Azienda Ospedaliera di Cagliari, attestava che la "tecnica Colorado appare una corretta indicazione", ma "da effettuarsi presso un centro che abbia specifica competenza ed esperienza", concludendo peraltro nel senso che "in questa U.O non viene attualmente effettuato questo tipo di intervento".
Con domanda del 17 maggio 2002 l’interessato ha chiesto al Servizio sanitario – Regione Sardegna ASL n. 8 di Cagliari di essere autorizzato ad essere operato presso la proposta struttura sanitaria di Lione ("Centro Medico- Chirurgical de readaption des Massues di Lione"), ove peraltro con procedura d’urgenza veniva operato il 21 maggio successivo, con esito positivamente risolutivo.
La ASL di Cagliari, tuttavia, con provvedimento del 14 giugno 2002 negava la richiesta di autorizzazione in quanto "le prestazioni possono essere eseguite nella struttura del territorio nazionale". Il ricorso al Direttore Generale della ASL, previsto dalla L.R. n. 26 del 1991, dava uguale esito negativo (atto 22.7.2002), con la "precisazione" che "la prestazione richiesta non è ricompressa fra quelle previste dal D.M. 24.1.1990".
II. – Il ricorso è proposto nei confronti degli atti di diniego di autorizzazione, dei quali si chiede l’annullamento per vari profili di violazione di legge ed eccesso di potere. Quale effetto dell’annullamento il ricorrente prospetta il diritto al rimborso delle spese sostenute.
III. – Va affrontata, preliminarmente, l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo posta dalla ASL nella memoria depositata il 25 ottobre 2010.
Osserva il Collegio che all’epoca della proposizione del ricorso nel 2002, non vi erano dubbi sulla giurisdizione del giudice amministrativo a definire la controversia; ne può essere segno che la difesa della ASL non ne accenna nell’ampia comparsa di costituzione del 14 gennaio 2003.
In effetti, dopo l’intervento della Corte di Cassazione S.S.U.U. 6 febbraio 2009 n. 2867 (ma anche Cass 8.8.2005 n. 16605), che ha valorizzato il diritto alla salute garantito dall’art. 32 Cost., le controversie in merito al rimborso delle spese sanitarie all’estero sostenute da un cittadino italiano senza la preventiva autorizzazione appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario; ciò in quanto in caso di ricorso dovuto a ragioni di eccezionale gravità ed urgenza, oggetto della domanda e la tutela del diritto primario e fondamentale alla salute, che non trova limiti fissati da leggi, regolamenti ed atti amministrativi.
Peraltro, nella fattispecie come descritta viene in rilevanza un momento antecedente al diritto al rimborso delle spese, rappresentato dal provvedimento con il quale la ASL ha esercitato il potere amministrativo avente aspetti di discrezionalità circa: a) l’essere o meno la prestazione sanitaria eseguibile nelle strutture del territorio nazionale; b) l’essere o meno la prestazione de qua ricompressa fra quelle previste dal D.M. 24 gennaio 1990; c) l’essere o meno la prestazione de qua esaminabile alla stregua della circ. Min. San. 20 febbraio 1995 per le patologie non comprese nel D.M. 30 agosto 1991.
Tutto ciò considerato il Collegio aderisce all’orientamento secondo il quale rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto la legittimità del diniego di autorizzazione a fruire di cure sanitarie urgenti presso centri di alta specializzazione all’estero per specifiche prestazioni (cfr. C.G.A. Sicilia 15 ottobre 2009, n. 968, TAR Milano, sez. III 22 dicembre 2009 n. 5969 e TAR Parma 26 ottobre 2010 n. 472). Si è, infatti, in sede di esercizio di poteri autoritativi mediante valutazioni di natura discrezionale.
Altra è la questione sulla spettanza del rimborso spese anche in assenza di autorizzazione, in relazione alla quale andranno seguiti i principi espressi dalla Corte di Giustizia C.E. 5 ottobre 2010 n. C- 173/09, eventualmente avanti ad altro giudice.
IV. – il ricorso è fondato e va accolto.
La tutela della salute, come diritto fondamentale all’individuo (art. 32 Cost.), si accompagna e si esprime nella legislazione nazionale a partire dalla L. n. 133 del 1928 (art. 1 secondo comma), nella Convenzione Europea dei diritti dell’Uomo e nei principi di fonte comunitaria, con il diritto di scelta dell’individuo (diritto di libertà) non solo di sottoporsi o meno ad un percorso di trattamento medico, nonché di scelta fra struttura pubblica o privata, ma anche di scelta della struttura che nello spazio territoriale europeo non sopporta discriminazioni e limiti.
L’autorizzazione alla cura all’estero, prevista nei sistemi sanitari nazionali (nel caso regolata dalla L.r. Sardegna 23 luglio 1991 n. 26), incide solo in quanto verifica delle condizioni per l’intervento pubblico al fine del rimborso delle spese sanitarie e di viaggio sostenute dal cittadino (art. 12 l.r. cit).
Detta autorizzazione, normalmente preventiva (art. 10 l. r. cit) può anche mancare in caso di comprovata gravità ed urgenza (art. 13 l. r. cit), il che la fa rientrare nella categoria giuridica che antica dottrina ha denominato "autorizzazioni ricognitive"; queste, in quanto finalizzate, alla verifica di presupposti di fatto, ben possono intervenire anche ex post (cioè, a trattamento terapeutico eseguito), ma con effetti (eventuali rimborsi spese) validi per situazioni anteriori, ove si accerti che la condizione per il rimborso erano esistenti a tale epoca anteriore.
La funzione ricognitiva (e non permissiva o programmatoria dell’eventuale spesa) rende recessivo e non significativo il fatto che l’intervento chirurgico presso la struttura estera sia avvenuto prima che potesse intervenire la decisione negativa da parte della ASL. Significativo per la valutazione del comportamento del ricorrente è, comunque, che la richiesta di autorizzazione sia stata inoltrata prima dell’intervento, anche se – ma comprensibilmente – dopo aver ricevuto dalla struttura sanitaria francese la disponibilità all’intervento e la data dello stesso.
Tanto premesso, va osservato che la citata legge regionale condiziona il rimborso spese alla condizione che le prestazioni sanitarie "non siano ottenibili adeguatamente e tempestivamente" presso presidi pubblici o convenzionati del servizio sanitario nazionale (art. 14 l. r. cit.)
Tali condizioni appaiono nel caso esistenti una volta che la ASL come già esposto – aveva comunicato che lo specifico intervento non veniva praticato presso la stessa. Va aggiunto – come già esposto – che la ASL aveva attestato che la situazione del paziente presentava la necessità di intervento con una specifica tecnica ("la tecnica Colorado appare una corretta indicazione") da effettuarsi presso un centro che abbia specifica competenza ed esperienza. Ed ancora va aggiunto che sia il medico di base che una struttura sanitaria fuori Regione (centro di fisioterapia di città di Vignola – Modena) avevano individuato come struttura idonea, appunto, il centro di Lione ove è avvenuta l’operazione.
E tutto ciò anche a non voler considerare che la condizione del ricorrente ben poteva rientrare in un concreto caso di "comprovata" gravità ed urgenza" che avrebbe consentito la concessione del beneficio anche in assenza di autorizzazione (art. 13 L.R. cit).
Prima di procedere all’ultimo passaggio della motivazione occorre rammentare che funzione di "servizio" della pubblica Amministrazione per i cittadini è particolarmente accentuata nell’attività delle strutture pubbliche della sanità rivolta a soggetti in, seppure temporanee, situazioni "critiche", fisiche ed emotive. Ne deriva che, nel contesto dell’attività sanitaria particolarmente accentuato si pone l’obbligo dell’Amministrazione di cooperazione con i cittadini attraverso una informazione tempestiva e piena, completa e conclusiva in relazione alla situazione del cittadino in sintonia con il principio di cui all’art. 41 Carta Europea dei diritti di Nizza, che sancisce il diritto ad una buona Amministrazione.
Il Collegio ritiene che l’autorizzazione all’assistenza sanitaria all’estero possa essere legittimamente negata soltanto se l’esistenza in Italia di strutture sanitarie in grado di erogare tempestivamente e nel modo riconosciuto come adeguato e necessario sia in concreto prospettata al paziente insieme con i tempi di attesa in pronta alternativa alla ipotesi di cura all’estero.
Ne consegue che, giusto il dedotto motivo di ricorso, è illegittimo l’impugnato provvedimento di diniego di autorizzazione che si limita ad affermare genericamente che "le prestazioni possono essere eseguite nelle strutture del territorio nazionale", senza alcuna indicazione di tali strutture e senza alcuna valutazione dei tempi di attesa (cfr. TAR Campania, sez. IV 8.2. 2007 n. 220 e TAR Bari 4.7.2007 n. 1736).
In mancanza di tali elementi, che appaiono fondamentali per attuare in concreto la tutela del diritto alla salute, il provvedimento di diniego è del tutto privo di motivazione e come tale va annullato per una ragione che nella fattispecie non è soltanto formale, vertendosi non in una ipotesi di semplice difetto dei motivazione, ma in una ipotesi di carenza dei presupposti del diniego.
Il ricorso, va in conclusione, accolto.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso 1261/02, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti specificati in epigrafe.
Condanna la ricorrente ASL n.8 sella Sardegna al pagamento delle spese, competenze ed onorari di giudizio a favore del ricorrente che liquida complessivamente in euro 3000, oltre IVA e CPA, come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
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