Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La società ricorrente, T. Costruzioni S.p.A., partecipava alla gara indetta dal Comune di Acicastello con determinazione n. 293 del 16 marzo 2009 per l’appalto dei lavori di riqualificazione del lungomare dei Ciclopi.
Dopo l’aggiudicazione definitiva in suo favore, disposta dal Comune con determinazione n. 812 del 16 giugno 2009, la ricorrente, con nota n. 860 del 17 settembre 2009, riceveva comunicazione dell’avvio del procedimento di decadenza dalla detta aggiudicazione, fondato sul presupposto che vi fossero a suo carico "una serie di irregolarità definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse".
La verifica in ordine alla sussistenza di tali irregolarità si fondava sulla certificazione dei carichi pendenti risultanti al sistema informativo dell’anagrafe tributaria, rilasciata dall’Agenzia delle Entrate – Ufficio di Catania.
Seguiva una fitta corrispondenza tra la società ricorrente ed il Comune di Acicastello e tra quest’ultimo e l’Agenzia delle Entrate – Ufficio di Catania, nel corso della quale la T. contestava l’esistenza a suo carico di irregolarità fiscali definitivamente accertate alla data di presentazione dell’offerta, rilevando, in particolare, che la cartella esattoriale n. 293 2007 00067384 27 di euro 51.893,11, posta a fondamento della contestazione come atto oramai inoppugnabile, era stata irritualmente notificata in data 22.10.2007 a soggetto non legittimato, tanto è vero che la ricorrente ne era venuta a conoscenza solo dopo l’aggiudicazione definitiva della gara ed aveva proposto ricorso avverso detta cartella esattoriale in data 16.10.2009 innanzi alla competente commissione tributaria, in pendenza del termine per l’impugnazione.
Il Comune a sua volta chiedeva all’Agenzia delle Entrate di chiarire la posizione della società ricorrente in relazione ai debiti certificati come definitivamente accertati, anche con riferimento alla validità della notifica della cartella esattoriale prima citata.
L’Agenzia delle Entrate – Ufficio di Catania con nota in data 07.10.2009 comunicava che i carichi tributari di cui alla cartella esattoriale citata risultavano a quella data in corso di rateazione, ma che gli stessi erano definitivamente accertati alle date del 24.04.2009 e del 04.05.2009; non riscontrava la successiva richiesta del Comune del 27.10.2009.
A questo punto il Comune, ritenuta la necessità di concludere il procedimento avviato, adottava la determinazione quivi impugnata, sul presupposto delle riscontrate violazioni degli obblighi relativi al pagamento delle imposte, nonché per l’omessa dichiarazione in sede di domanda di partecipazione di dette pendenze tributarie.
Tale determinazione, unitamente agli altri atti meglio specificati in epigrafe, è stata impugnata dalla T. Costruzioni S.p.A. con il ricorso in esame, notificato il 3.12.2009 e depositato il giorno 5 successivo.
La società ricorrente ha proposto le seguenti censure:
1. Violazione degli artt. 75 del D.P.R. n. 554/99; 38 del D.lgs. n. 163/06; 75 e 76 del D.P.R. n.445/00 per inesistenza di violazioni definitivamente accertate – Eccesso di potere per carenza dei presupposti di fatto e di diritto della decadenza dall’aggiudicazione, afferenti "irregolarità definitivamente accertate" – Difetto di istruttoria e travisamento dei fatti in ordine alla veridicità dell’autocertificazione di regolarità fiscale – Difetto ed errore sui presupposti di fatto della comunicazione di avvio del procedimento – Sviamento di potere – Violazione dei principi di buon andamento e ragionevolezza – Invalidità derivata.
2. Difetto di istruttoria e travisamento dei fatti – Violazione e falsa applicazione degli artt. 145, 148, 160 c. p. c. – Violazione e falsa applicazione delle norme sulla decadenza dell’Amministrazione dal potere di riscuotere le imposte iscritte a ruolo: a) ai sensi dell’art.36 c.2 d.p.r. n.46/99, così come modificato dall’art.1, comma 5/ter del d.l. n.106/05, convertito in legge n.156 del 31.07.05, per l’annualità d’imposta 2002; b) ai sensi dell’art.25 del d.p.r. n.602/73 per l’annualità d’imposta 2003 – Eccesso di potere per carenza dei presupposti di fatto e di diritto della decadenza dall’aggiudicazione, afferenti "irregolarità definitivamente accertate" – Invalidità derivata.
3. Violazione degli artt. 75 del D.P.R. n. 554/99; 38 del D.lgs. n. 163/06; 75 e 76 del D.P.R. n. 445/00 – Difetto di istruttoria – Travisamento dei fatti – Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 quinquies della L. n.241/90, come recepito dalla L. R. n.10/91: insussistenza dei presupposti per la revoca del provvedimento – Difetto di motivazione in ordine al preminente interesse pubblico al ritiro dell’atto – Violazione e falsa applicazione dell’art.3 della L. n.241/90, come recepito dall’art.3 della L. R. n.10/91 – Sviamento di potere – Illegittimità derivata.
4. Violazione e falsa applicazione dell’art.30 della L. n. 109/94, come recepita ed integrata dalla L.R. n.7/02 e s.m.i. – Travisamento fatti – Carenza dei presupposti.
La ricorrente ha proposto domanda di risarcimento del danno.
Si sono costituiti in giudizio l’Agenzia delle Entrate – Ufficio di Catania, il Comune di Acicastello e la controinteressata E.C.S. s.r.l., chiedendo il rigetto del ricorso.
La controinteressata, aggiudicataria della gara de qua, ha proposto ricorso incidentale avverso i verbali di gara dei giorni dal 04.05.2009 al 28.05.2009, chiedendone l’annullamento nella parte in cui la ricorrente principale è stata ammessa alla gara; ha altresì impugnato la stessa determinazione impugnata in via principale, nella parte in cui non è stata dichiarata la decadenza dalla aggiudicazione della ricorrente principale per non avere la stessa dichiarato situazioni di collegamento o controllo ai sensi dell’art. 2359 cod. civ., in violazione della clausola di cui alla lettera i.25 del disciplinare di gara.
La ricorrente incidentale ha sollevato censure di violazione ed erronea applicazione della lex specialis di gara con riferimento al punto i.25 del disciplinare.
La T. S.p.A., sopraggiunta la sentenza della Commissione Tributaria Provinciale di Catania n.201/08/10, che ha annullato la cartella esattoriale n. 293 2007 00067384 27 sopra indicata, ha proposto ricorso per motivi aggiunti, notificato il 24.04.2010 e depositato il 06.05.2010, censurando gli atti già impugnati con il ricorso introduttivo per nullità sopravvenuta della determinazione di revoca per contrasto con la decisione della Commissione tributaria, violazione dell’art.21 septies L. n.241/90, come interpretato dalla sentenza del C.d.S. n.4136/07, ed in subordine per violazione e falsa applicazione degli artt. 145, 148, 160 c. p. c., nonché per eccesso di potere sotto vari profili ed invalidità derivata, nonché, ancora per violazione degli artt. 27, co. 2 lett. r, s del D.P.R. n.34/00; 75 del D.P.R. n. 554/99; 38 del D.lgs. n. 163/06; 75 e 76 del D.P.R. n.445/00 per inesistenza di violazioni definitivamente accertate, eccesso di potere per carenza dei presupposti di fatto e di diritto della decadenza dall’aggiudicazione, afferenti "irregolarità definitivamente accertate", difetto di istruttoria e travisamento dei fatti in ordine alla veridicità dell’autocertificazione di regolarità fiscale, difetto ed errore sui presupposti di fatto della comunicazione di avvio del procedimento, sviamento di potere, difetto di motivazione.
Con ordinanza n. 183/10 del 09.02.2010 è stata respinta l’istanza cautelare proposta dalla T.
Le parti hanno depositato memorie.
All’odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.
Motivi della decisione
E" preliminare l’esame del ricorso incidentale, con cui la E.C.S. s.r.l., controinteressata aggiudicataria, ha contestato la legittimità dell’ammissione alla gara dell’odierna ricorrente principale, in linea con il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui l’esame del ricorso incidentale deve precedere quello del gravame principale ogni volta che con il primo (nella prospettiva di un effetto paralizzante) vengano affrontate questioni capaci di incidere sulla sussistenza stessa dell’interesse a ricorrere in capo al ricorrente principale. (ex plurimis Consiglio di Stato, sez. VI, 16.02.2010, n. 850).
Nel caso di specie, infatti, ove il ricorso incidentale venisse accolto e l’impresa ricorrente principale fosse da escludere dalla gara, per la risalente e pacifica giurisprudenza sopra richiamata il ricorso principale diventerebbe improcedibile per sopravvenuto difetto di legittimazione, poiché proposto da impresa che non può ottenere alcuna utilità.
Il ricorso incidentale non merita accoglimento.
Con un unico motivo di ricorso la controinteressata E.C.S. s.r.l. ha rilevato che la T. S.p.A. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per violazione della clausola di cui al punto i.25 del disciplinare di gara, che imponeva ai partecipanti di indicare "le imprese (indicando denominazione, ragione sociale, e sede) rispetto alle quali, ai sensi dell’art. 2359 del codice civile, l’operatore economico rappresentato si trovi in situazione di collegamento o controllo, come controllante o come controllato".
In particolare, la T. avrebbe dichiarato di non trovarsi in situazione di collegamento o controllo ai sensi dell’art. 2359 cod. civ. con nessun soggetto, omettendo di dichiarare la sussistenza di una situazione di controllo societario ex art.2359 cod. civ. con la società T. s.r.l., la quale detiene 10.000 azioni ordinarie della T. S.p.A. pari a nominali 100.000,00 euro, mentre l’intero capitale sociale della T. s.r.l. è detenuto al 50% dai Signori Finocchiaro Carmelo e Timpanaro Antonio, rispettivamente amministratore unico della T. s.r.l. e direttore tecnico della T. Costruzioni il primo e amministratore unico della T. Costruzioni il secondo.
Con la conseguenza che la ricorrente principale avrebbe dovuto attestare la sussistenza dell’indicata situazione di controllo.
Il motivo è infondato, in quanto si evince dal certificato camerale allegato dalla stessa controinteressata che la società T. s.r.l. non risultava ancora iscritta nel registro delle imprese né alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara della T. Costruzioni S.p.a. (24.04.2009), né alla data di celebrazione della gara(04.05.2009), essendo avvenuta l’iscrizione solo in data 26 agosto 2009.
Essendo dunque la società T. s.r.l. venuta ad esistenza giuridica solo dopo l’espletamento della gara, nessun obbligo di dichiarazione poteva sussistere a carico della ricorrente principale.
Passando all’esame del ricorso principale, ritiene il Collegio di potere esaminare congiuntamente le prime tre censure proposte dalla T. S.p.A., con le quali la società ricorrente lamenta che il procedimento di decadenza e revoca dell’aggiudicazione nei suoi confronti sarebbe stato avviato e poi concluso senza alcuna istruttoria e verifica, da parte della Stazione appaltante, in ordine alla effettiva sussistenza a suo carico di pendenze tributarie definitivamente accertate alla data di presentazione dell’offerta. Tale circostanza risulterebbe ora acclarata a seguito della sentenza della Commissione Tributaria Provinciale di Catania che ha annullato la predetta cartella esattoriale, ma già in sede di proposizione del presente ricorso giurisdizionale risultava che in sede tributaria era stata concessa la sospensiva in favore della ricorrente.
Il Comune di Acicastello avrebbe travisato i fatti, non tenendo in considerazione la denunciata irritualità della notifica della cartella esattoriale oggi annullata, che in data 22.10.2007 era stata notificata a soggetto che non era dipendente della T., bensì di una diversa società i cui uffici erano ubicati nello stesso immobile dove ha sede la ricorrente.
Doveva, pertanto, escludersi la non veridicità della dichiarazione resa in sede di gara dalla T. in merito alla regolarità fiscale, venendo meno in tal modo l’ulteriore ed autonoma causa di esclusione rappresentata dalle eventuali dichiarazioni mendaci rese dai partecipanti alla gara.
Lamenta infine la ricorrente il difetto di motivazione dell’impugnata revoca in punto di interesse pubblico.
Le superiori censure non sono fondate.
Ritiene il Collegio di confermare l’orientamento espresso in sede di delibazione cautelare (ordinanza n.183 del 09.02.2010), secondo il quale le imprese, le quali intendano partecipare alle pubbliche gare d’appalto, hanno l’onere, allorché rendono le autodichiarazioni previste dalla legge o dal bando, di rendersi particolarmente diligenti nel verificare preliminarmente (attraverso la documentazione in loro possesso o anche accedendo ai dati dei competenti uffici) che tali autodichiarazioni siano veritiere (cfr. TAR Cagliari, sez. I, 7 aprile 2008, n. 635; T.A.R. Palermo, sez. III, 15 settembre 2005, n. 1590).
Nella fattispecie in esame, infatti, la società ricorrente, nel rendere la dichiarazione prevista dal bando di gara in ordine alla regolarità in materia di imposte e tasse, non ha usato la necessaria diligenza, pur avendo l’onere di verificare presso i competenti uffici l’esistenza di tale regolarità, nell’imminenza della partecipazione alla gara.
Tanto più che da una esatta ricostruzione dei fatti si evince che, a prescindere dalla questione della irritualità della notifica della cartella esattoriale n. 293 2007 00067384 27 in data 22.10.2007, e dalla circostanza che mai prima dell’accesso agli atti presso la Serit la ricorrente avesse avuto conoscenza di tale cartella esattoriale, delle irregolarità fiscali a suo carico la società ricorrente è comunque venuta a conoscenza immediatamente dopo l’aggiudicazione provvisoria della gara.
L’istruttoria disposta dal Tribunale con ordinanza n. 20 del 12.01.2011 ha infatti confermato quanto era emerso dall’esame della determina comunale impugnata e dal controricorso del Comune resistente,vale a dire che subito dopo l’aggiudicazione provvisoria della gara avvenuta il 28.05.2009, in data 3 giugno 2009 la T. è venuta a conoscenza della esistenza a suo carico dei debiti tributari recati dalla cartella esattoriale notificata il 22.10.2007, e che in data 07.07.2009 la ricorrente ha richiesto alla S. la rateizzazione del debito di Euro 51.893,11 attestato dalla cartella stessa, regolarizzando la propria posizione il 23.09.2009.
La circostanza è confermata dalla nota della T. del 25.09.2009 (prot. Comunale n. 24727 del 28.09.2009) ed altresì dall’istanza di rateizzazione del debito presentata dalla società ricorrente principale il 07.07.2009, prodotta dall’Agenzia delle Entrate di Catania a seguito della disposta istruttoria.
Ebbene, tali circostanze denotano un comportamento della società ricorrente contrario ai canoni della diligenza e della buona fede nella fattispecie de qua, in quanto della propria esposizione debitoria la società ricorrente è venuta a conoscenza certamente prima dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto (16.06.2009) e, dunque, prima che il Comune di Acicastello, in data 19.06.2009, richiedesse all’Agenzia delle Entrate di Catania la certificazione di regolarità tributaria relativa alla T..
Pertanto, la ricorrente T. ben avrebbe potuto, e avrebbe dovuto, tempestivamente regolarizzare la propria posizione debitoria o impugnando la contestata cartella esattoriale, ovvero richiedendo per tempo quella rateizzazione richiesta tardivamente solo il 7 luglio 2009, dopo che la Stazione appaltante aveva richiesto la certificazione tributaria, in data 19.06.2009.
Ed invero, proprio in applicazione dei criteri contenuti nella circolare n. 34/E del 25 maggio 2007, più volte richiamata dalla ricorrente principale, con la quale l’Agenzia delle entrate ha fornito gli indirizzi operativi ai propri uffici locali in merito alle modalità di attestazione della regolarità fiscale delle imprese partecipanti a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, se la T., avuta conoscenza della propria posizione debitoria già il 3 giugno 2009, l’avesse regolarizzata con l’impugnazione della cartella o con la richiesta di rateizzazione prima della verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante, l’amministrazione finanziaria avrebbe dovuto rilasciare l’attestazione di regolarità fiscale in favore della società, atteso che secondo la menzionata circolare vi è regolarità fiscale quando, alternativamente:
– a carico dell’impresa, non risultino contestate violazioni tributarie mediante atti ormai definitivi per decorso del termine di impugnazione, ovvero, in caso di impugnazione, qualora la relativa pronuncia giurisdizionale sia passata in giudicato;
– in caso di violazioni tributarie accertate, la pretesa dell’amministrazione finanziaria risulti, alla data di richiesta della certificazione, integralmente soddisfatta, anche mediante definizione agevolata.
La circolare precisa inoltre che "l’irregolarità fiscale viene meno qualora, alla data rispetto alla quale viene richiesta la certificazione, la pretesa dell’Amministrazione finanziaria sia stata integralmente soddisfatta, anche mediante definizione agevolata".
La ricorrente principale ha invece aspettato la comunicazione di avvio del procedimento di decadenza dall’aggiudicazione (nota n. 860 del 17.09.2009) per impugnare la cartella esattoriale e comunicare alla stazione appaltante di avere richiesto la rateizzazione del debito tributario esistente a suo carico.
Contrariamente a quanto sostenuto da T., il Comune di Acicastello ha dunque condotto un’accurata istruttoria, fondata sulle certificazioni dell’Agenzia delle Entrate del 29.06.2009 e del 07.10.2009, che ha palesato la sussistenza dei presupposti per la decadenza, atteso che mai prima la ricorrente aveva comunicato l’avvenuta regolarizzazione delle pendenze tributarie a suo carico, né di avere impugnato la cartella esattoriale, che dunque, alla data di celebrazione della gara risultava essere stata regolarmente notificata quasi due anni prima.
La ricorrente non può oggi imputare al Comune una mancata verifica dei requisiti, lamentando difetto di istruttoria e sviamento di potere, ed invocando la sua ignoranza incolpevole circa la sussistenza di pendenze tributarie a suo carico, quando risulta che, avuta conoscenza dei debiti tributari più volte descritti, la stessa ha atteso che il Comune desse inizio al procedimento di decadenza prima di impugnare la cartella esattoriale e comunicare l’avvenuta regolarizzazione.
Né è in alcun modo censurabile il comportamento dell’Amministrazione finanziaria che ha comunicato l’esistenza di irregolarità fiscali a carico di T., atteso che alle date richieste non avrebbe potuto comunicare risultanze diverse da quelle certificate, come risulta, in particolare, dalla nota del 07.10.2009, che indica l’avvenuta regolarizzazione dei carichi tributari rispetto alla comunicazione del 29.06.2009, dove tale regolarizzazione non figurava, specificando comunque che alla data di presentazione dell’offerta i debiti di cui alla cartella notificata il 22.10.2007 "erano definitivamente accertati"; l’Agenzia delle Entrate si è attenuta alle disposizioni di cui alla citata circolare n. 34/E del 2007.
Alla stregua di quanto esposto è evidente che alla data di celebrazione della gara, ma anche alla data della verifica da parte del Comune, la situazione di irregolarità fiscale era definitiva, ed è irrilevante ai fini della presente controversia che la ricorrente insista sulla vicenda oggetto della causa davanti alla Commissione tributaria, non avendo la stessa dimostrato di avere tempestivamente ottemperato nè all’onere di diligente verificazione della propria posizione in relazione agli obblighi tributari, né all’onere di tempestiva regolarizzazione della sua posizione fiscale.
Nessuna particolare motivazione sull’interesse pubblico deve ritenersi necessaria per l’adozione del provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione di gara d’appalto a seguito di verifiche che abbiano accertato la mancanza in capo all’aggiudicatario dei requisiti di cui all’art. 38 del D.lgs n. 163/2006, trattandosi di atto vincolato che l’amministrazione può legittimamente motivare limitandosi a richiamare la carenza dei requisiti prescritti.
Va rigettato anche l’ultimo motivo di ricorso relativo all’escussione della polizza fideiussoria, trattandosi di conseguenze doverose, connesse automaticamente dalla legge alla violazione degli obblighi del concorrente derivanti dalla lex specialis di gara.
Neanche i motivi aggiunti possono trovare accoglimento, per le medesime considerazioni fin qui espresse, in forza delle quali è irrilevante rispetto all’oggetto del presente giudizio la vicenda che in sede tributaria riguarda la cartella esattoriale n. 293 2007 00067384 27.
Nessuna conseguenza tale vicenda esplica sulla determina comunale impugnata nel presente giudizio, la quale si è legittimamente fondata sulle risultanze correttamente certificate dall’amministrazione finanziaria al momento della sua adozione.
Deve, pertanto, essere rigettata la censura diretta a fare valere la nullità della determinazione comunale impugnata per contrasto con la sentenza della Commissione Tributaria, in forza dell’art. 21septies della legge 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, che fa esclusivo riferimento alla nullità degli atti amministrativi, in quanto elusivi di una precedente sentenza del giudice amministrativo, e che non può dunque trovare applicazione nella diversa fattispecie che ci occupa.
In conclusione, per le ragioni esposte, il ricorso deve essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)
Rigetta il ricorso principale.
Condanna la ricorrente principale al pagamento delle spese del giudizio, liquidate in Euro 2.000,00, oltre accessori di legge, in favore di ciascuna delle resistenti parti costituite per un importo complessivo di Euro 6000,00, oltre accessori.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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