Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con l’appello in esame, la Cooperativa E. N. P. C. s.r.l. e la Cooperativa immobiliare E. T. a r.l. impugnano la sentenza 5 maggio 2005 n. 930, con la quale il TAR Lombardia, sez. III, accogliendo il ricorso proposto da altra cooperativa edilizia (Coop E. C. s.r.l.), ha annullato (oltre ad ulteriori atti) la delibera 9 dicembre 2004 n. 237, con la quale il Comune di Brugherio ha preso atto della graduatoria per l’assegnazione di aree di edilizia economica e popolare.
Secondo la sentenza di primo grado, "l’amministrazione, allorchè si avvalga, come nel caso di specie, di un bando pubblico di selezione per la scelta del contraente, è tenuta al rispetto dei principi generali in materia di procedure concorsuali, tra i quali rientra la regola della pubblicità dell’apertura dei plichi presentati dai concorrenti, pur in assenza di una espressa disposizione che regolamenti la forma delle sedute preordinate all’esame delle istanze di assegnazione di aree per l’edilizia economica e popolare". Ne consegue che "la stazione appaltante, in ossequio al generale principio di trasparenza e pubblicità delle gare, avrebbe dovuto prendere conoscenza delle domande in seduta pubblica, costituendo il diverso comportamento assunto dalla commissione di gara un vizio insanabile dell’intero procedimento, idoneo a travolgere gli atti successivi, ivi compresa la graduatoria finale".
Alla luce di tali considerazioni, comportanti l’accoglimento del primo motivo di ricorso, il giudice di primo grado ha disposto l’assorbimento degli ulteriori motivi ed ha altresì rigettato la domanda di risarcimento del danno, ritenendo che essa "trova ristoro nella nuova opportunità che le viene offerta, derivante dalla ripetizione della procedura".
Avverso la sentenza impugnata, vengono proposti i seguenti motivi di appello:
a) erroneità ed illegittimità della sentenza impugnata per carenza di istruttoria e motivazione, illogicità e contraddittorietà manifeste, poiché "l’assoluta novità dell’affermazione" in ordine al principio di pubblicità delle sedute "non statuito da alcuna norma di legge… avrebbe richiesto una ben più ampia ed approfondita valutazione della fondatezza di tale assunto". Né le cooperative edilizie possono essere ricondotte al rango di "contraente" e la loro istanza di assegnazione di aree ricondotta ad "offerta", onde rendere applicabile la disciplina delle gare;
b) erroneità e illegittimità della sentenza impugnata; travisamento dei fatti; assenza di violazioni di legge da parte della commissione tecnica di valutazione; errata e arbitraria estensione analogica della disciplina in materia di procedure ad evidenza pubblica; diversità di fattispecie; ciò in quanto vi è sostanziale differenza tra il caso in esame ed una gara. Premesso che "nella normativa riguardante l’edilizia economica e popolare non si rinvengono norme che prevedono l’adozione della forma della seduta della commissione", nel caso in esame "l’amministrazione si trova in una posizione di sostanziale terzietà rispetto agli aspiranti attuatori dei lotti" ed essa "non sceglie tra più offerte e non persegue alcun beneficio diretto"; di modo che "non si è in presenza di una procedura ad evidenza pubblica";
c) illegittimità ed erroneità della sentenza; travisamento dei fatti; legittimità delle procedure adottate; rispetto dei principi di pubblicità e trasparenza; poiché non è stata impedita la partecipazione dei privati o il loro diritto di accesso agli atti, di modo che "il rispetto di tali norme di legge non può essere confuso con un obbligo di pubblicità delle sedute della commissione". Nel caso di specie, "il principio della pubblicità si risolveva nel soddisfacimento dell’esigenza della conoscibilità all’esterno dell’azione amministrativa", mentre "non si ravvede la necessità da parte della P.A. di operare mediante sedute pubbliche quando l’attività di quest’ultima non prevede una valutazione discrezionale".
Si è costituita nel presente giudizio la Cooperativa E. E. C. s.r.l., la quale ha concluso richiedendo la reiezione dell’appello, stante la sua infondatezza, ed ha comunque richiesto di riesaminare i motivi dichiarati assorbiti dal primo giudice, consistenti:
– nell’avere la commissione esaminatrice "introdotto arbitrariamente criteri autonomi di assegnazione di punteggi", anziché limitarsi a specificare quelli contemplati dal bando;
– nell’avere la commissione, ai fini dell’attribuzione del punteggio e della graduatoria, dato rilevanza a documenti la cui produzione non era prevista dal bando;
– nel non avere consentito all’esponente cooperativa di integrare la documentazione reputata carente (non prevista dal bando), così violando l’art. 6 l. n. 241/1990, con conseguente decurtazione di 25 punti.
Con ordinanza 27 settembre 2005 n. 4514, questo Consiglio di Stato ha accolto la domanda di misure cautelari, disponendo la sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata, "considerato che il principio della pubblicità della seduta delle commissioni di gara non appare applicabile alla procedura per cui è causa".
Con memoria del 4 gennaio 2011, le cooperative appellanti – affermato che, per effetto della sospensione dell’esecutività della sentenza di I grado, il procedimento di assegnazione delle aree è proseguito e sono state anche realizzate le unità abitative previste, previo rilascio dei necessari titoli autorizzatori – eccepiscono "un profilo di sopravvenuta carenza di interesse ed improcedibilità a carico dell’appellata, che non risulta abbia mai impugnato gli atti e provvedimenti degli anni successivi, con i quali è stata consentita la realizzazione delle unità abitative sulle aree in contestazione".
Inoltre, le appellanti – riproposte le proprie difese svolte in I grado avverso gli ulteriori motivi di ricorso proposti – eccepiscono l’inammissibilità del ricorso della Coop. E. C., in quanto la stessa "non possiede i requisiti per classificarsi in posizione utile in graduatoria", di modo che, anche in ipotesi di rinnovo del procedimento, essa non si posizionerebbe in modo diverso e più favorevole.
All’odierna udienza, la causa è stata riservata in decisione.
Motivi della decisione
Preliminarmente, il Collegio deve respingere le eccezioni avanzate dalle cooperative appellanti.
Quanto alla riportata eccezione di improcedibilità, si rileva come sia ininfluente decidere sugli effetti della mancata impugnazione da parte dell’appellata di atti successivi all’assegnazione di aree di edilizia economica e popolare, sia perché la procedibilità dell’azione è condizione relativa alla posizione di chi tale azione esercita (e quindi, nel caso di specie, dell’appellante, e non dell’appellata), sia in ragione degli effetti caducatori propri della sentenza di accoglimento del ricorso.
Quanto alla eccezione di inammissibilità del ricorso proposto in I grado (in disparte ogni considerazione in ordine alla assenza di tale eccezione – sulla quale non risulta che il primo giudice si sia pronunciato – nel ricorso in appello), occorre rilevare come i motivi di detto ricorso (al di là dell’unico accolto dal primo giudice, che ha provveduto all’assorbimento degli ulteriori motivi), investono i criteri stessi di attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice (ben al di là, quindi, di quanto controvertibile per il tramite della cd. prova di resistenza).
Nel merito, l’appello proposto è fondato.
Come già chiarito in sede di provvedimento cautelare, questo Consiglio di Stato ritiene che, in difetto di espressa previsione nella disciplina di settore (ovvero nel bando), non possa essere ritenuta sussistente la violazione di una (presunta) regola di pubblicità della seduta nella quale la commissione giudicatrice procede alla apertura dei plichi presentati dai concorrenti.
Ciò in quanto:
– per un verso, il procedimento per l’assegnazione di lotti per l’edilizia economica e popolare non appare riconducibile al procedimento ad evidenza pubblica volto alla individuazione del contraente (per l’esecuzione di lavori, servizi o forniture) della pubblica amministrazione, essendo del tutto evidenti le differenze fondanti i due procedimenti: l’uno volto ad individuare – secondo regole di tutela della par condicio – il contraente della P.A., l’altro volto ad individuare un assegnatario (concessionario) di aree per il perseguimento di un pubblico interesse (la realizzazione di alloggi e quindi il soddisfacimento del diritto alla casa, costituzionalmente tutelato);
– per altro verso, i principi di imparzialità e buon andamento dell’attività amministrativa, enunciati dall’art. 97 Cost., che si sostanziano (anche) nei principi di trasparenza dell’azione della P.A. e di partecipazione, non ricevono (né ciò sarebbe conforme a ragionevolezza) una identica declinazione per tutti i procedimenti che presentano aspetti di competitività tra i partecipanti, essendo demandata alla legge – in ragione delle peculiarità proprie del singolo procedimento – dare ragionevole attuazione ai predetti principi. Né l’ulteriore principio di pubblicità delle sedute costituisce indefettibile applicazione dei principi di trasparenza e partecipazione, né esso si riscontra costantemente presente nelle previsioni legislative regolanti gare, concorsi e procedure competitive in genere.
Per le ragioni esposte, appaiono fondati i motivi di impugnazione proposti dalle cooperative appellanti, con la conseguente riforma della sentenza appellata, quanto alle ragioni di accoglimento del ricorso introduttivo del giudizio.
Tuttavia, l’accoglimento dell’appello rende, di conseguenza, necessario procedere all’esame dei motivi di ricorso proposti dalla Cooperativa edilizia E. C. s.r.l., dichiarati assorbiti dal primo giudice, e dalla predetta cooperativa riproposti con l’atto di costituzione in giudizio (sui quali vi è stato pieno contraddittorio con le appellanti: v. pagg. 1015 memoria del 4 gennaio 2011), e nei limiti di tale riproposizione (non essendo stata riproposta la domanda di risarcimento del danno, né avendo formato oggetto di appello incidentale il relativo capo di sentenza).
La ricorrente in primo grado ha, in particolare, lamentato che la commissione esaminatrice avrebbe "introdotto arbitrariamente criteri autonomi di assegnazione di punteggi", anziché limitarsi a specificare quelli contemplati dal bando, ed ancora che la medesima commissione, ai fini dell’attribuzione del punteggio e della graduatoria, avrebbe dato rilevanza a documenti la cui produzione non era prevista dal bando.
Tali motivi di ricorso sono fondati.
Come risulta dal verbale n. 1, relativo alla seduta del 21 giugno 2004, la "Commissione incaricata", nel procedere all’ "analisi dei criteri di selezione (di ammissione e attribuzione dei punteggi) per la formazione della graduatoria", non si è limitata a chiarire la propria linea interpretativa dei criteri di ammissione ovvero ad esplicitare i criteri in base ai quali avrebbe proceduto all’attribuzione dei punteggi (secondo le causali e nei limiti previsti dal bando), ma è, in sostanza, direttamente intervenuta su ambedue gli aspetti, in modo eccedente i limiti del proprio mandato e così ponendosi in violazione del bando.
Quanto ai "criteri di ammissione", si veda, in tal senso e tra l’altro, quanto deciso con riguardo alla lett. d) (dove si assume di prendere in considerazione quanto desumibile da un atto diverso "in luogo della dichiarazione richiesta"), ovvero il valore da riconoscersi alle previsioni delle lettere j), k) ed l).
Quanto ai punteggi, si vedano, tra l’altro, i criteri stabiliti per i punti 1.7) e 1.8) ovvero quanto in precedenza definito (in sostanziale innovazione rispetto al bando), per i punti 1.1) ed 1.2).
Da quanto esposto, consegue la fondatezza dei motivi di cui al ricorso in I grado sopra riportati, proposti dalla Cooperativa E. C..
Ne consegue che questo Consiglio di Stato – fermo l’accoglimento dell’impugnazione delle cooperative appellanti, per le ragioni innanzi esposte – deve confermare, con diversa motivazione, l’esito del giudizio di I grado (e quindi l’accoglimento del ricorso introduttivo di quel grado di giudizio).
Stante la natura delle questioni trattate, e la tipologia della decisione assunta, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sull’appello proposto da Cooperativa E. N. P. C." s.r.l. e la Cooperativa immobiliare E. T. (n. 6608/2005 r.g.), conferma, con diversa motivazione, la sentenza appellata.
Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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