Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con le note in data 30/06/2008 prot. n. 19181 e 20/08/2008 (prot. n. 25484) il Gestore dei Servizi Energetici segnalava all’Autorità per l’energia elettrica e il gas il mancato adempimento per l’anno 2007 da parte di E. S.p.a. dell’obbligo di acquisto di 1400 certificati verdi relativi al’importazione di energia elettrica per l’anno 2006.
Sulla base di tale comunicazione l’AEEG avviava nei confronti di E. S.p.a. un procedimento sanzionatorio per la violazione dell’obbligo fatto ai produttori ed agli importatori di energia elettrica di immettere nel sistema nazionale una percentuale di energia prodotta da impianti relativi a fonti rinnovabili o di acquistare una quota equivalente o i relativi diritti da altri produttori (art. 11 D.Lgs 79/99).
A conclusione dell’istruttoria veniva irrogata nei confronti di E. S.p.A. una sanzione pecuniaria pari ad Euro 289.000,00.
Avverso tale atto ha proposto ricorso l’interessata sulla base dei seguenti
MOTIVI
1) Violazione degli artt. 4 e 16 del D.P.R. n. 244/2001; eccesso di potere per violazione dell’art. 97 Cost. e dei principi di efficienza, economicità e buona amministrazione.
Il procedimento sanzionatorio ha avuto una durata maggiore di quella inizialmente fissata nell’atto di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 4 del D.P.R. 244 del 2001.
2) Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto; violazione dell’art. 11 del D.Lgs 79/99; violazione dell’art. 97 Cost. e dei principi di buona amministrazione; eccesso di potere per difetto di istruttoria; violazione dell’art. 6 della L. 241/90.
L’Autorità ha irrogato l’impugnata sanzione sulla base del falso presupposto che l’energia importata da E. nell’anno 2006 fosse stata acquistata dalla Borsa francese; invece, l’energia importata dalla ricorrente nel predetto anno proveniva dalla EDF ed era regolarmente accompagnata da attestazione di provenienza da fonti rinnovabili rilasciata dalla predetta Società.
3) Eccesso di potere per difetto di istruttoria; violazione dell’art. 3 della L. 241 del 1990; eccesso di potere per carenza di motivazione; violazione dell’art. 6 della L. 241 del 1990; violazione dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere per violazione del principio di buona amministrazione; eccesso di potere per violazione del principio di trasparenza.
Il GSE non ha chiarito su quali basi sia stato effettuato il calcolo del numero di certificati verdi che E. avrebbe dovuto acquistare per assolvere l’obbligo previsto dall’art. 11 del D.Lgs 79 del 1999 in relazione alla energia importata per l’anno 2006.
4) Violazione dell’art. 11 comma 1 e 3; violazione dell’art. 3 del D.Lgs 79 del D.Lgs 387 del 2003; violazione degli artt. 3 e 5 della Direttiva 2001/77/CE.
La Direttiva comunitaria n. 77 del 2001 prevede che una determinata percentuale dell’energia elettrica prodotta dagli stati membri debba provenire da fonti rinnovabili.
La disciplina comunitaria è, quindi, diretta ad incidere a monte sulla produzione di energia complessivamente immessa nel sistema UE e non sulla sua circolazione fra i vari stati membri.
Deve, quindi, considerarsi comunitariamente illegittima la normativa italiana (così come applicata dall’AEEG e dal GSE) nella parte in cui assoggetta anche l’importazione e non solo la produzione di energia elettrica all’obbligo di garantire la provenienza da fonti rinnovabili (o, in difetto, di acquistare una corrispondente quota di certificati verdi) gravando, così, la circolazione dell’energia fra i diversi Stati con oneri che sono già stati assolti a monte al momento della sua generazione.
5) Violazione dell’art. 11 comma 1 e comma 3 del D.Lgs 79 del 1999, dell’art. 20 del D.Lgs 387 del 2003, dell’art. 4 del Regolamento CE1228/03 e dell’art. 28 del T.F.U.E.
L’applicazione dell’obbligo di produrre una quota di energia mediante fonti rinnovabili anche alle importazioni comporta un’imposizione di oneri aggiuntivi alla circolazione dell’energia fra gli Stati UE contrastante con l’art. 28 del Trattato, che fa divieto di imporre dazi doganali o tasse di effetto equivalente all’importazione o all’esportazione, e con l’art. 4 del Regolamento CE n 1228 del 2003 che, in applicazione del medesimo principio, ha eliminato ogni imposizione di contributi economici sulla importazione dell’energia elettrica diversi dai corrispettivi per l’accesso alle reti ed ai diritti per l’acquisto della capacità di trasporto con il metodo delle aste annuali.
6) Violazione dell’art. 11 comma 1 e comma 3 del D.Lgs 79 del 1999, dell’art. 20 del D.Lgs 387 del 2003, dell’art. 4 del Regolamento CE 1228 del 2003.
Il preteso obbligo di acquisto dei certificati di origine da fonte rinnovabile in proporzione all’energia importata costituisce un onere ulteriore di accesso alla rete non consentito dalla disciplina comunitaria.
7) Violazione dell’art. 11 comma 1 e comma 3 del D.Lgs 79/99, dell’art. 20 del D.Lgs 387/03, dell’art. 4 del Reg.CE 1228/03; eccesso di potere per falsa applicazione dei principi di cui al citato regolamento e di quelli del libero mercato, concorrenza e non discriminazione all’accesso dell’energia e divieto di posizioni dominanti.
L’onere di acquisto dei certificati verdi che sta alla base del provvedimento impugnato costituisce un ostacolo alla vendita di energia elettrica a condizioni identiche e senza discriminazioni o svantaggi nella Comunità.
8) Violazione della Direttiva 2003/54/CE, violazione dell’art. 11 comma 1 e comma 3 del D.Lgs 79 del 1999 e dell’art. 20 del D.Lgs 387 del 2003.
Il provvedimento sanzionatorio si basa, inoltre, sull’illegittimo disconoscimento della equivalenza ai certificati di provenienza della energia importata da fonte rinnovabile delle dichiarazioni rilasciate dal gestore della Borsa Elettrica francese (Powenext) in ordine alle percentuali di energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili venduta a tutti i propri clienti.
Tali certificati dimostrano, infatti, che l’Energia acquistata all’estero da E. ha già scontato a monte gli oneri connessi alla percentuale di produzione da fonti rinnovabili. E, in ogni caso, la finalità per cui è consentito il rilascio dei predetti certificati nulla ha a che vedere con le operazioni di importazione o esportazione, trattandosi di strumenti atti a provare la composizione della energia venduta ai clienti finali ai sensi dell’art. 3 paragrafo 6 della Direttiva 2003/54 CE.
9) Violazione dell’art. 111 comma 1 e comma 3 del D.Lgs 79/99 e dell’art. 20 del D.Lgs 387/03; eccesso di potere per irragionevolezza.
Risulta incomprensibile il fatto che una disciplina volta ad incentivare la produzione di energia verde prodotta in Italia imponga obblighi anche agli importatori, finendo per avvantaggiare gli operatori esteri a danno di quelli nazionali.
10) Violazione dell’art. 111 della L. 689 del 1981, della delibera AEEG ARG/com 144/08 (allegato A), dell’art. 3 della L. 241/90; eccesso di potere per difetto di trasparenza e violazione del principio di buona amministrazione; violazione dell’art. 97 Cost.
L’Autorità, pur avendo individuato i criteri di massima per la quantificazione della sanzione, non avrebbe poi indicato i termini del calcolo effettuato per determinarne la misura. Ciò con particolare riguardo alla proporzione della sanzione applicata con il fatturato della Società ed alla incidenza della gravità della violazione contestata.
11) Violazione dell’art. 11 della L. 689 del 1981 e dell’art. 5 comma 2 lett. c) della deliberazione ARG7com 144/08, Allegato A.
L’Autorità non ha considerato che la condotta tenuta da E. è stata comunque finalizzata a migliorare le condizioni del mercato dell’energia e non ha, inoltre, valorizzato il significativo contributo da essa offerto in fase istruttoria per una migliore comprensione dei problemi di coordinamento fra la normativa comunitaria e quella nazionale.
Si è costituita l’Avvocatura Distrettuale per resistere al ricorso.
All’udienza del 16 marzo 2011, sentiti gli avvocati delle parti, come da separato verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
Il primo motivo di ricorso è infondato.
Costituisce, infatti, principio pacifico in giurisprudenza, che, salvo espressa previsione di legge, i termini finali per la conclusione del procedimento non hanno carattere perentorio e il loro decorso non determina l’estinzione del potere.
Tale principio è stato più volte ribadito anche a proposito dei procedimenti sanzionatori per i quali la L. 689 del 1981 non prevede una durata predeterminata con la conseguenza che l’unico termine che l’Amministrazione è tenuta a rispettare per la sua conclusione è quello quinquennale previsto per la riscossione delle somme dovute per le violazioni (Cass. 28/07/2009 n. 17526).
Anche il secondo ed il terzo motivo di ricorso devono considerarsi privi di fondamento.
Infatti, le note del GSE in data 30/06/2008 e 20/08/2008, in base alle quali è stato attivato il procedimento sanzionatorio a carico di E., si basano sull’esame di documenti ed autocertificazioni prodotte dalla stessa Società nelle quali, per l’anno 2006, non figurano importazioni di energia acquistata dalla Borsa elettrica francese, ma solo transazioni intervenute con la Soc. EDF. Nondimeno il GSE, anche alla luce del certificato di origine rilasciato dalla predetta Società, ha ritenuto che residuasse in capo alla stessa l’obbligo di acquisto di 1400 certificati verdi per pareggiare la quota di energia proveniente da fonti rinnovabili da immettere nel sistema nazionale.
Non ha pregio la contestazione relativa alla genericità della nota del GSE.
In disparte la questione della mancata impugnazione del predetto atto (che, a giudizio del Collegio, non riveste carattere provvedimentale, in quanto meramente esplicativo di obblighi derivanti dalla legge), ciò che rileva è che i calcoli del GSE sono stati effettuati sulla base dei criteri dettati dal DM del 24 ottobre 2005 applicati ai dati forniti dalla stessa E. in ordine alle percentuali di energia importata e di quella "esente". Vi erano, pertanto tutti gli estremi affinchè E. – in qualità di operatore professionale del settore – potesse verificare il computo dei certificati verdi da acquistare ed, eventualmente, contestarne nel corso del procedimento amministrativo o in giudizio l’esattezza. Cosa che, invece, non è avvenuta.
Anche i motivi da quattro a nove devono essere rigettati.
Non vi è alcuna incompatibilità fra la disciplina incentivante relativa alla produzione e della importazione di energia elettrica da fonti rinnovabili contenuta nell’art.11 del D.Lgs 79 del 1999 e la Direttiva CE 77/2001.
In proposito occorre precisare che la Direttiva 77/2001 si limita ad attribuire agli Stati membri l’obiettivo di produrre il 12% dell’energia complessiva mediante fonti rinnovabili e non mira ad uniformare i singoli regimi di incentivazione (pur auspicando al 16° considerando che una operazione di tal fatta venga intrapresa a medio termine).
I singoli Stati godono, quindi, di ampia libertà nella determinazione dei propri meccanismi di incentivazione della produzione da fonti rinnovabili e, in particolare, non sono tenuti ad applicare i relativi benefici anche all’energia verde importata da altri paesi UE.
Sul punto la Direttiva afferma specificamente che i certificati di origine previsti all’art. 5 non hanno la finalità di assicurare il mutuo riconoscimento dei regimi di incentivazione (10° considerando della direttiva) ma sono esclusivamente volti a rendere trasparente l’origine del prodotto energetico ai clienti finali al momento dell’acquisto.
In base alla direttiva 77/2001 nulla osterebbe, quindi, ad una disciplina nazionale di incentivazione che sottoponesse "tutta" l’energia elettrica importata da un altro stato membro al regime di quella prodotta da fonti non rinnovabili che, come è noto, comporta l’obbligo compensativo di acquisto di una proporzionale quantità di certificati verdi. La scelta di estendere l’efficacia delle garanzie di origine anche ai fini dell’esenzione dell’obbligo di acquisto dei certificati verdi costituisce un’opzione che è frutto di una libera scelta del legislatore interno.
La sottoposizione dell’importazione di energia priva delle garanzie di origine all’obbligo di acquisto dei certificati verdi non può, inoltre, essere considerata come una misura ad effetto equivalente ad un dazio doganale.
L’imposizione di oneri all’importazione potrebbe, infatti, costituire una misura ad effetto equivalente ad un dazio ai sensi dell’attuale art. 28 del Trattato UE solo qualora assumesse carattere discriminatorio nei confronti delle merci importate da altri stati dell’Unione.
Ma ciò non accade nel caso dell’obbligo previsto dall’art. 11 del D.Lgs 79 del 1999 il quale, anzi, è proprio volto a porre sullo stesso piano i produttori interni di energia elettrica e gli importatori.
Invero, se l’obbligo di acquisto di certificati verdi gravasse unicamente sulle imprese nazionali che producono energia da fonti non rinnovabili, ne risulterebbero enormemente avvantaggiati proprio gli importatori che da tale onere sarebbero esenti.
Né si dica che l’acquisto di elettricità in altri paesi UE, gravati dal medesimo obiettivo di produzione percentuale da fonti rinnovabili, già sconta a monte il maggior costo dell’energia verde. Infatti, in assenza di meccanismi di mutuo riconoscimento dell’origine dell’energia, nulla garantisce che l’importatore possa acquistare all’estero solo energia prodotta da fonti non rinnovabili (notoriamente meno cara di quella "verde") per poi rivenderla nel mercato italiano senza doversi accollare gli oneri di acquisto dei certificati verdi che, invece, gravano sul produttore interno.
Appare poi del tutto estraneo al caso di specie il richiamo al regolamento CE n. 1228 del 2003 che disciplina la circolazione su rete dei flussi transfrontalieri di energia.
L’obbligo di acquisto dei certificati verdi, infatti, non costituisce in alcun modo un corrispettivo aggiuntivo per l’utilizzo della rete, essendo, come si è detto, connesso ad un regime incentivante volto a porre sullo stesso piano la produzione e la importazione di energia prodotta da fonti non rinnovabili.
Appare, quindi, del tutto infondata la pretesa di E. di considerare lecito il mancato acquisto dei certificati verdi a fronte della importazione dalla Francia di energia in tutto o in parte non coperta da garanzie d’origine.
Sono altresì prive di fondamento le censure che la Società muove avverso la quantificazione della sanzione irrogata.
Il provvedimento impugnato, infatti, contiene una puntuale motivazione in ordine alla applicazione al caso concreto di ciascuno dei criteri previsti dal’art. 11 della L. 689 del 2001 ai fini della determinazione della somma dovuta.
In particolare, alla base del calcolo l’Autorità ha correttamente posto il valore dei certificati verdi non acquistati (pari ad Euro 175.182) che è stato maggiorato al fine di rendere dissuasiva la misura che deve essere tale da scoraggiare la reiterazione di analoghi comportamenti. La maggiorazione operata (che ha fatto lievitare l’ammontare dell’importo ad Euro 289.000) appare del tutto congrua e proporzionata al fatturato della Società (che ammonta ad Euro 109.153.401), non richiedendosi, peraltro, un calcolo matematico ai fini della sua determinazione.
Del tutto irrilevante ai fini del computo della sanzione è poi l’asserito acquisto dell’energia importata dalla borsa francese, posto dalla Società come indice di una condotta tesa al miglioramento delle condizioni di mercato, posto che – anche a tacere della fondatezza dell’assunto – l’energia importata dalla Francia da E. nell’anno 2006 è stata acquistata direttamente da una società produttrice.
Infine, gli argomenti addotti in fase istruttoria dalla Società non hanno apportato alcun significativo contributo ad una miglior comprensione dei rapporti fra la disciplina comunitaria e quella nazionale in ordine all’applicazione della disciplina incentivante la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili alle importazioni da altri stati UE, trattandosi di tesi rivelatesi del tutto prive di fondamento.
Il ricorso deve, quindi, essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo regionale per la Lombardia,definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la Società ricorrente alla refusione delle spese di lite che liquida in Euro 4.000,00 a favore della difesa erariale e 4.000,00 a favore del GSE, oltre IVA e c.p.a.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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