Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
imento del processo
Il Consorzio di Bonifica della Sardegna centrale ha indetto una gara per l’affidamento del primo stralcio dei lavori di mitigazione del rischio idraulico nel bacino del rio Posada a valle della diga di Maccheronis.
Alle sedute pubbliche del 22, 23 e 24 dicembre 2009 la Commissione giudicatrice verificava la regolarità della documentazione amministrativa mentre, nella seduta del 29 dicembre, apriva le offerte economiche determinando la soglia di anomalia nel 43,747% ed individuando nell’offerta dell’ATI C.- D. costruzioni s.r.l. quella più vantaggiosa, avendo essa proposto un ribasso del 53,999%.
L’offerta della ricorrente veniva sottoposta a verifica di anomalia.
A seguito di un articolato procedimento, con la determinazione n. 510 del 1 giugno 2010 del capo servizio dell’area tecnica del Consorzio, i lavori venivano aggiudicati all’ATI C.- D..
La concorrente classificatasi seconda notificava al Consorzio un ricorso impugnando l’aggiudicazione definitiva.
Nel ricorso, iscritto al n. di R.G. 590/2010 l’ATI C. – Clafc soc. Coop. proponeva, in sostanza, due censure:
1) quanto alla voce EPO1, eccepiva che l’attestato del Comune di Dorgali, presentato in sede di verifica della congruità dell’offerta, fosse da ritenersi falso, essendo stata apposta successivamente la data del 16.11.2008, coincidente con una domenica;
2) quanto alla voce EPO6, sosteneva che il contraddittorio con l’ATI C. Delussu avesse manifestato l’inidoneità del materiale proveniente dalla seconda cava indicata dall’ATI stessa.
Inoltre, sempre secondo la costituenda ATI C. e Cla Fc soc. coop, durante la seduta del 6 maggio, il signor Delussu aveva modificato il certificato di analisi del laboratorio S., sul quale risultava come committente il Consorzio, sostituendolo a mano con l’indicazione dell’ATI C.D. ed, infine, la stazione appaltante non aveva verificato che i campioni, analizzati dalla S. per conto del Consorzio, fossero gli stessi analizzati per conto dell’Ati C. – Delussu.
Dopo aver ricevuto la notifica del ricorso, il Consorzio procedeva a svolgere gli accertamenti di cui all’art. 71 del d.P.R. 445 del 2000 chiedendo:
1) al Comune di Dorgali di conoscere con riferimento alle due attestazioni prodotte in due diversi momenti dall’ATI C. D.C. s.r.l. aventi ad oggetto le tariffe di conferimento in discarica per inerti:
se le stesse siano state distintamente rilasciate dal tecnico comunale del Comune di Dorgali ovvero se si tratti della medesima attestazione;
se effettivamente quella recante nell’oggetto "lavori di manutenzione del reticolo idrografico" sia stata rilasciata dal tecnico comunale nella data ivi figurante del 16 novembre 2008 (considerato che il 16 novembre 2008 era domenica);
se l’eventuale unica attestazione rilasciata alla D.C. s.r.l. rechi, nell’oggetto, la menzione dei "lavori di manutenzione del reticolo idrografico";
in quale data le attestazioni in discorso sono state effettivamente rilasciate;
se esiste copia della istanza presentata dalla Ditta D.C. s.r.l. per il rilascio della attestazione o delle attestazioni in discorso;
2) alla S. s.r.l. di conoscere se il certificato sui materiali n. 32/2010 del 4 maggio 2010 esibito in sede di contraddittorio del 6 maggio 2010 dal signor Delussu sia stato emesso:
su richiesta dell’ATI C. D.C.;
su materiale fornito alla S. s.r.l. dal Consorzio di Bonifica della Sardegna centrale.
Il 12 luglio S. rispondeva:
" i materiali forniti da codesto consorzio attraverso il proprio consulente Dott. Michele Ena sono stati utilizzati esclusivamente per le prove di cui ai certificati n 29/2010, 30/2010 e 31/2010 del 27 aprile 2010;
le prove geotecniche effettuate per conto dell’Impresa partecipante (l’ATI C. D.C.) hanno riguardato un campione fornito dalla Committenza, appunto la stessa ATI, come riportato dal sottoscritto in calce al certificato n. 32/2010 del 4 maggio 2010;
– nell’intestazione del certificato stesso era stato erroneamente riportato, per un refuso, codesto Consorzio quale committente in luogo della suddetta ATI;
– l’impresa ATI C. D.C. s.r.l., nella persona del signor Sandro Delussu, ha dichiarato la provenienza del suddetto materiale affermando di averlo preventivamente setacciato conferendo alla scrivente esclusivamente la frazione passante al setaccio da 3 mm.".
Il Comune di Dorgali rispondeva alla richiesta del Consorzio nel modo che segue:
"Con riferimento alla Vs. richiesta di informazioni si comunica quanto segue.
Da un esame della documentazione agli atti del sottoscritto risulta una attestazione rilasciata alla Ditta D.C. s.r.l. con sede legale in Vicolo S. Stefano 20, Irgoli (Nu).
La data 16.11.2008 che compare in una delle due attestazioni trasmesse da codesto Consorzio non è stata apposta dal sottoscritto.
L’oggetto della attestazione presente agli atti del sottoscritto è "Tariffe conferimento discarica per inerti in località Campu Marinu a Dorgali. Lavori di manutenzione del reticolo idrografico".
Non si è in grado di precisare la data di rilascio della attestazione in quanto la stessa non riporta data e protocollo, tuttavia il file presente nel computer del sottoscritto riporta quale data di creazione o modifica il mercoledì 17.12.2008.
La richiesta della ditta D.C. riporta la data 1.11.2008.
Per completezza di informazione si precisa che, con deliberazione della Giunta comunale n. 152 dell’8.6.2010, le tariffe riportate nella attestazione in questione sono state portate a 6,50 E/mc".
L’Amministrazione, ritenendo sussistere i presupposti comunicava l’avvio del procedimento per la revoca dell’aggiudicazione definitiva.
La D.C. presentava osservazioni ma, con determinazione n. 843 del 9 settembre 2010 il responsabile dell’area tecnica del Consorzio disponeva la revoca dell’aggiudicazione definitiva e, contestualmente, l’aggiudicazione a favore della costituenda A.T.I. C. e C. FC Soc. Coop.
Con successiva nota prot. 5309 – 5310 del 17 settembre 2010 il Consorzio ha provveduto anche alla comunicazione ai fini dell’inserimento nel casellario delle esclusioni all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, forniture e servizi.
Avverso tali atti insorgeva la ricorrente deducendo articolate censure di seguito sintetizzabili:
1) eccesso di potere per falso presupposto di fatto, travisamento e disparità di trattamento, illogicità manifesta;
2) eccesso di potere per falso presupposto di fatto e difetto di istruttoria e motivazione, violazione e falsa applicazione dei principi in materia di documentazione amministrativa e, in particolare, degli artt. 53, 54, 55 e 71 del d.P.R. 445 del 2000, illegittimità derivata.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati previa concessione di idonea misura cautelare.
Si costituivano l’Amministrazione intimata e la controinteressata chiedendo il rigetto del ricorso.
In data 20.11.2010 la ricorrente depositava atto di motivi aggiunti per l’annullamento della nota prot. 5308 adottata dalla Amministrazione in data 17 settembre 2010.
La ricorrente depositava memoria difensiva in data 12 febbraio 2011.
Alla udienza pubblica del 23.02.2011 la causa veniva trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione
La controversia necessita, ai fini della sua risoluzione, di una compiuta ricostruzione in fatto.
La questione ha inizio con la nota del 5 gennaio 2010 a firma del responsabile del procedimento con la quale sono state richieste alla C. s.r.l. in qualità di mandataria dell’ATI costituita con la D.C. "le giustificazioni relative alle voci di prezzo, nessuna esclusa, che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara". Con la predetta nota veniva anche richiesto che "per ogni voce di elenco prezzi, di cui all’apposito elaborato del progetto posto a base di gara, che concorre a formare l’importo complessivo, deve essere riportata l’elaborazione effettuata dall’Impresa contenente almeno le seguenti categorie: mano d’opera, forniture, noli, trasporti, spese generali e utile d’impresa". Le giustificazioni dovevano presentarsi "analitiche per ogni singola voce ed essere corredate da preventivi, in originale, sottoscritti da probabili fornitori di beni e servizi in cui siano indicati, in modo univoco, i costi (IVA esclusa) dei materiali e dei servizi offerti che l’impresa dovrà sostenere".
Ricevute le giustificazioni richieste, la Commissione di gara, nel frattempo nominata, riunitasi il 9 febbraio 2010, rilevava la necessità di ulteriori integrazioni che venivano poi richieste con nota del 16 febbraio 2010 n. 865.
Per ciò che riguarda l’oggetto del giudizio, nella nota sopra citata si legge:
b) voce di elenco prezzi EP01 (bonifica ambientale da detriti e materiali inerti). Viene presentato un tariffario del Comune di Dorgali per lo smaltimento in discarica degli inerti privo di riferimenti al lavoro in oggetto e di data di emissione. Nell’ipotesi di smaltimento in tale discarica risulta incongruente il tempo previsto per il trasporto del materiale. Si richiedono giustificazioni di merito;
e) voce di elenco prezzi EP06 (rilevati da cava di prestito). Nelle giustificazioni sono presenti due scritture private con le quali l’impresa si impegna a sistemare alcuni terreni in cambio della disponibilità dei materiali non necessari per gli interventi di sistemazione (da riutilizzare poi per la realizzazione dei rilevati arginali). I documenti presentati sono privi delle necessarie indicazioni per l’individuazione delle aree di cava (necessarie per valutare i costi di trasporto) e delle effettive quantità dei materiali che da esse possono essere prese. E’ inoltre assente qualunque analisi che certifichi la rispondenza dei materiali previsti alla specifiche di capitolato. Si richiedono giustificazioni in merito;
f) voce elenco prezzi EP07 (strato di fondazione della massicciata). Con riferimento ai materiali si rimanda a quanto rilevato per la voce di elenco EP06 sia per quanto riguarda la mancanza di analisi che certifichino la rispondenza dei materiali previsti alla specifiche di capitolato. Si richiedono giustificazioni in merito.
In definitiva era accaduto che in merito alle osservazioni dell’ATI C. l’Amministrazione aveva rilevato:
un certificato del Comune di Dorgali privo di riferimento ai lavori e privo di data;
con riferimento all’approvvigionamento dei materiali necessari all’esecuzione dei lavori, l’esistenza agli atti di documentazione non attestante l’esatta ubicazione del sito di estrazione, le quantità di materiale ivi estraibili, la qualità del materiale medesimo e l’idoneità di esso per il sovralzo degli argini del Rio Posada.
Il 22 febbraio 2010 l’ATI C. – Delussu faceva pervenire al Consorzio di Bonifica le integrazioni richieste.
Il 24 febbraio 2010 la Commissione, di nuovo riunitasi rilevava, con riguardo alle voci di elenco prezzi EP06 e EP07, che il materiale costituente gli attuali argini non è idoneo all’utilizzo per il sovralzo, in quanto privo della componente argillosa prescritta, volta a garantire l’impermeabilità degli stessi.
Il 16 marzo 2010 si procedeva ad un sopralluogo dei due siti indicati dall’ATI C. per l’estrazione dei materiali per la costruzione dell’argine previsto nei lavori in fase di appalto e ciò in contraddittorio tra il Consorzio e l’ATI.
Un secondo sopralluogo vi è stato in data 20 aprile 2010 nel corso del quale sono stati prelevati due campioni di materiale da sottoporre ad analisi nel laboratorio specializzato S. s.r.l. di Nuoro.
Le prove hanno avuto esito negativo.
Dopo tale esito negativo il legale rappresentante dell’ATI C.- D. consegnava alla stazione appaltante una nota di integrazioni con allegato un ulteriore certificato del laboratorio S..
Il responsabile del procedimento, esaminata la nuova documentazione chiedeva all’ATI C. per quale motivo nel certificato datato 4.05.2010 n. 32/2010, compare quale committente il Consorzio di Bonifica della Sardegna centrale.
Il rappresentante dell’ATI C., provvedeva a rettificare di proprio pugno il nominativo del reale committente e cioè la stessa ATI.
Si arrivava, al termine di questa complessa procedura, all’aggiudicazione provvisoria disposta in favore dell’ATI C.D.
L’ATI controinteressata nella presente controversia proponeva ricorso avverso l’aggiudicazione disposta in favore dell’ATI C.D..
Dopo aver ricevuto la notifica del ricorso, il Consorzio procedeva a svolgere gli accertamenti di cui all’art. 71 del d.P.R. 445 del 2000 e, quindi, procedeva alla revoca dell’aggiudicazione definitiva.
La analitica ricostruzione in fatto appena riportata era necessaria al fine di analizzare le censure dedotte dalla ricorrente avverso gli atti impugnati.
Il ricorso è infondato.
Come è agevole concludere analizzando i fatti all’origine della controversia, il tutto prende le mosse dal ricorso presentato dalla seconda classificata avverso l’aggiudicazione disposta in favore della ATI C.- D..
Dopo aver letto il ricorso, il Consorzio di Bonifica ha dubitato della veridicità delle attestazioni presentate dalla aggiudicataria e ha proceduto alle verifiche previste dall’art. 71 del d.P.R. 445 del 2000.
Due sono le certezze acquisite dalle verifiche.
In ordine alla nota della S. è chiaro che:
a) non vi vera identità tra il materiale analizzato (analisi i cui esiti sono riportati nel certificato 32/2010) e quello prelevato e consegnato in precedenza dal Consorzio di Bonifica alla S.;
b) il signor Delussu ha modificato il documento prodotto in sede di giustificazioni.
In ordine al certificato del Comune di Dorgali l’ATI C.- D.:
nella copia allegata alle giustificazioni del 27.10.2010 ha omesso una parte dell’oggetto;
nella copia prodotta in allegato alle integrazioni alle giustificazioni del 22.2.2010 ha apportato la data del 16.11.2009 inesistente nell’originale.
La revoca dell’aggiudicazione è stata quindi disposta per violazione dei doveri di correttezza, lealtà buona fede, da parte dell’aggiudicataria.
L’Amministrazione non ha errato nell’adottare l’impugnata determinazione.
Non è revocabile in dubbio che l’ATI C. Delussu ha presentato in sede di verifica di anomalia due tariffari del Comune di Dorgali. In entrambe le occasioni li ha dichiarati conformi all’originale. E in entrambe le occasioni ciò non corrispondeva al vero.
Non nella prima poiché il certificato presentato difettava dell’oggetto specifico, non nella seconda, dove l’oggetto c’era ma c’era anche la data del 16.11.2008 non presente, invece, nell’originale.
L’ATI C.D. ha presentato nel procedimento di gara copie conformi di originali che non possedeva.
Quanto alla seconda questione, è chiaro che il signor Delussu ha reso dichiarazioni che non trovano riscontro nella realtà laddove ha affermato che il materiale utilizzato per le analisi di cui al certificato 32/2010 era lo stesso fornito del Consorzio in precedenza.
In linea generale va detto che le false dichiarazioni comportano l’esclusione dalla gara pubblica dell’impresa partecipante che le ha rese con autocertificazione, risultando irrilevante a questo effetto l’elemento soggettivo doloso o colposo del ricorrente e sufficiente l’obiettiva esistenza del falso, atteso che l’autocertificazione è un modulo semplificatorio di favore che agevola l’interessato, ma contemporaneamente lo onera di specifica attenzione e verifica sia per non indurre in capo all’amministrazione l’onere di una impossibile verifica sull’elemento soggettivo del dichiarante, sia perché la responsabilità della verifica dei dati autocertificati correttamente bilancia la semplificazione così ottenuta (T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 16 luglio 2010, n. 3129).
Sulla base delle esposte considerazioni, nessuna delle censure dedotte dalla ricorrente è idonea ad individuare un vizio invalidante gli atti impugnati.
Il ricorso deve pertanto essere respinto siccome infondato.
Deve a questo punto essere esaminato il ricorso per motivi aggiunti.
Esso è diretto a contestare la legittimità della escussione della cauzione provvisoria disposta dalla stazione appaltante nei confronti della ricorrente.
L’atto di motivi aggiunti è affidato a due censure.
La prima consiste semplicemente nell’argomentare in ordine all’illegittimità derivata del provvedimento di escussione della cauzione per i vizi della revoca dell’aggiudicazione definitiva.
Tale motivo è, pertanto, infondato essendo infondato il ricorso introduttivo del giudizio.
Con il secondo motivo, invece, la ricorrente censura il provvedimento perché la richiesta di escussione della cauzione sarebbe intervenuta dopo i 180 giorni di validità minima della garanzia previsti dall’art. 75 comma 6 del d.lgs. 163 del 2006. Non avendo il bando di gara, previsto differenti disposizioni, la validità della garanzia non doveva eccedere i 180 giorni e, pertanto, il provvedimento della stazione appaltante sarebbe tardivo.
Anche tale censura è infondata.
Il Collegio ricorda che nelle procedure aventi ad oggetto l’aggiudicazione di un appalto con la p.a. le clausole delle polizze fideiussorie recanti la cauzione provvisoria, che di solito recano l’affermazione secondo cui la garanzia ha validità di almeno 180 giorni, vanno interpretate nel senso che la durata delle polizze stesse non è affatto limitata a 180 giorni, che costituiscono invece solo la durata minima, ma si estende temporalmente fino all’integrale svolgimento delle operazioni di aggiudicazione della gara pubblica (T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 15 giugno 2010, n. 2856).
In altre parole, la contestazione in ordine alla durata della polizza fideiussoria doveva, eventualmente, essere proposta riferendosi espressamente alla scadenza della polizza fideiussoria medesima e non con riferimento al termine previsto dall’art. 75 comma 6 che, appunto, costituisce indicazione di un termine minimo di validità.
Il ricorso per motivi aggiunti deve quindi essere respinto siccome infondato.
Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.
Condanna la ricorrente alle spese in favore dell’Amministrazione e della controinteressata che liquida in Euro 8.000/00 (ottomila/00) complessivi così suddivisi:
Euro 4.000/00 (quattromila) in favore dell’Amministrazione;
Euro 4.000/00 (quattromila) in favore della controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.