Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con il presente appello il Consorzio appellante impugna la sentenza del TAR Lazio con cui è stato in parte accolto il ricorso che era stato riproposto dall’Impresa E. dopo che, con sentenza 10 settembre 2010 n. 662, TAR AbruzzoL’Aquila, si era dichiarato incompetente.
Con il gravame di primo grado la controinteressata aveva richiesto l’annullamento:
– della lettera di commessa 30 dicembre 2009 n. 0080227, con la quale la Presidenza del consiglio dei Ministri – Dipartimento della protezione civile ha affidato in via di somma urgenza la fornitura di servizi di ristorazione e gestione della mensa e della sala bar presso la Scuola ispettori "Maresciallo Giudice" della Guardia di Finanza in L’Aquila, dal 1 al 31 gennaio 2010;
– della successiva proroga di tale affidamento fino al 31 marzo 2010;
– del terzo provvedimento del 31 marzo 2010 di ulteriore proroga del termine finale dell’affidamento "in pendenza delle procedure concorsuali per la scelta del nuovo contraente e/o per cessata esigenza" disposto dal Commissario delegato per la ricostruzione dei territori colpiti dal sisma del 6 aprile 2009.
Con la sentenza qui appellata il TAR ha respinto il ricorso verso le prime due lettere di commessa, mentre ha accolto il gravame relativamente alla proroga del 31 marzo 2010.
Si deve al riguardo anche ricordare che l’affidamento alla ditta O. A.- Consorzio produttori aquilani riuniti era stato effettuato in esito di una procedura negoziata avente ad oggetto l’erogazione rispettivamente di colazioni, pranzi e cene, nel numero di n. 1300 presso la Scuola ispettori Giardino e di n. 450 presso la Caserma Camponizzi.
Tale aggiudicazione era stata annullata, con sentenza 24 novembre 2009 n. 11593 del TAR Lazio la quale, sospesa inizialmente in via cautelare da questa Sezione, veniva successivamente confermata integralmente con la sentenza del 1 aprile 2011 n. 2073.
Con memoria notificata il 18 aprile 2011, e con annesso ricorso incidentale la società controinteressata: — nel merito del contendere ha confutato le argomentazioni dell’appellante concludendo per il rigetto; — in via autonoma, ha richiesto la riforma della statuizione della sentenza nella parte in cui ha ritenuta legittime le prime due proroghe.
Chiamata alla Camera di Consiglio, previo avviso ai patrocinatori delle parti della possibilità di una decisione in forma semplificata, la causa è stata ritenuta in decisione.
Motivi della decisione
L’appello è infondato.
1.Par.. Con il primo motivo si censura, sotto tre profili, la decisione appellata nella parte in cui il Primo Giudice non ha accolto le eccezioni preliminari di irricevibilità del ricorso, introdotte dall’odierna appellante. Erroneamente il TAR:
.- avrebbe ritenuto che il deposito, nel precedente (e diverso) giudizio tra le parti, dei primi due provvedimenti di proroga, non potesse far ritenere intervenuta la piena conoscenza, da cui far decorrere il termine decadenziale per la sua impugnazione), in quanto non avrebbe assicurato la diretta conoscenza dell’interessato, bensì solo al suo difensore;
– avrebbe affermato che, trattandosi di impugnazione di lettere di commessa che disponevano un affidamento provvisorio e le proroghe dello stesso, nel caso non sarebbe stato applicabile il termine di 30 giorni per la proposizione del ricorso, in quanto nel caso si doveva applicare l’art. 120, co. 2, c.p.a., o la precedente corrispondente disposizione di cui al d.lgs. n.53/2010.
Con il terzo profilo, l’appellante lamenta poi successivamente alla sentenza n. 662/2010 del TAR L’Aquila, che ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso stante la propria incompetenza territoriale, il nuovo ricorso avrebbe dovuto essere introdotto nella forma della riassunzione, per cui non si sarebbe potuto invocare la configurabilità dell’errore scusabile o comunque l’applicazione estensiva dell’art. 11, co. 2, Cpa, con la salvezza degli effetti processuali della domanda.
L’assunto va complessivamente respinto.
Per risalente ed unanime giurisprudenza, la piena conoscenza del provvedimento amministrativo, ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione, si ricollega all’intervenuta compiuta individuazione del contenuto dell’atto. Tale conoscenza, per essere rispondente al principio costituzionale dell’effettività del diritto di difesa, deve essere proprio della parte e non del suo difensore: in conseguenza, il deposito dei provvedimenti impugnati in giudizio non è di per sé idoneo a far ritenere avvenuta la conoscenza degli stessi ai fini della decorrenza dei termini di impugnazione giurisdizionale (cfr. tra le altre, Consiglio Stato, sez. V, 20 ottobre 2010, n. 7574)
Contrariamente a quanto mostra di ritenere l’appellante, nell’ipotesi di competenza territoriale inderogabile disciplinata dagli artt. 13 e segg. del c.p.a., nessuna disposizione del c.p.a. prevede la specifica "riassunzione" del processo; o comunque determinate formalità a pena d’inammissibilità; né tantomeno dispone la notifica del ricorso al domicilio eletto del difensore nel primo giudizio (arg. ex 392, II per cui la riassunzione "…è notificata personalmente a norma degli articoli 137 e seguenti" alla parte).
In assenza di una disposizione ad hoc del c.p.a., ai sensi dell’art. 39, primo comma del c.p.a. deve dunque farsi applicazione dei principi di cui all’art. 50 del c.p.c., ed in conseguenza si deve rilevare che:
– una volta dichiarata la incompetenza territoriale da parte del TAR, la riassunzione della causa davanti al giudice dichiarato competente deve avvenire nel termine di tre mesi dalla comunicazione dell’ordinanza che dichiara l’incompetenza del giudice adito;
– la particolare funzione dell’atto riassuntivo, che è quella di conservare gli effetti sostanziali della litispendenza, consente l’introduzione di un nuovo giudizio con un nuovo atto (arg. ex Cassazione civile, sez. II, 05 gennaio 2011, n. 223);
Nel caso in esame esattamente la difesa della controinteressata ricorda come il nuovo ricorso è stato notificato in un termine brevissimo dal deposito della sentenza del TAR dell’Aquila e comunque di molto interiore ai 90 gg..
Non vi sono quindi dubbi sull’esattezza della decisione impugnata nella parte in cui ha disatteso le eccezioni preliminari di tardività della ricorrente.
– 2.Par.. Nel merito, l’appello è affidato a tre profili sostanziali di censura che vanno partitamente esaminati.
– 2.1. L’appellante assume l’erroneità della sentenza nella parte in cui non avrebbe considerato che l’art. 2 del Capitolato tecnico allegato al bando prevedeva la possibilità "di prorogare la concessione in relazione al permanere dell’esigenza" e che la terza proroga impugnata non faceva altro che prendere atto della permanenza della esigenza di garantire la somministrazione dei pasti in questione. Di qui l’inammissibilità del ricorso perché la soc. E. ricorrente in primo grado non avrebbe tempestivamente impugnato il bando di gara e il capitolato del servizio, nella parte in cui prevedeva "la facoltà per la committente di prorogare la concessione in relazione al permanere dell’esigenza".
L’assunto è inconferente.
Come esattamente rilevato dalla difesa della controinteressata, la terza proroga del servizio del 31 marzo 2010 non fa alcun riferimento al bando di gara.
Qui la proroga è illegittima: in primo luogo è del tutto inesistente il presupposto dedotto nel provvedimento vale a dire nella specie la pendenza del procedimento della nuova gara d’appalto; in secondo luogo l’impresa, la cui originaria aggiudicazione era stata annullato dal TAR e comunque era sub iudice, difettava di un autonomo legittimo titolo giuridico.
In tale prospettiva hanno infatti rilievo le vicende del bando in quanto la sospensione della sentenza del TAR Lazio di annullamento dell’aggiudicazione della gara all’appellante poteva a tutto voler concedere consentire l’affidamento all’appellante del primo contratto,e delle ulteriori due proroghe ma, nelle more, avrebbe in ogni caso imposto la ripetizione della gara.
Il primo profilo va respinto.
– 2.2. Del tutto inconferente poi è la dedotta mancata considerazione da parte del TAR dell’art. 3 dell’OPMC 3 settembre 2009 n.3805, per cui la proroga era comunque legittima in quanto il Dipartimento era autorizzato nell’acquisizione "di beni e servizi a fare ricorso alle procedure di gara già espletate anche oltre i limiti di cui all’art. 11 del r.d. 1440/1923" (rectius 2440/1923), vale a dire del c. d. "quinto d’obbligo" per far fronte alle ulteriori esigenze della popolazione.
La terza lettera di commessa non fa alcun riferimento né richiamo a tale disposizione.
Nel caso infatti la fattispecie è dunque del tutto differente: la lettera di commessa in esame non concerneva assolutamente l’aumento della quantità originaria di una prestazione di un contratto in corso di validità, ma il rinnovo integrale di un rapporto per il periodo successivo alla efficacia temporale del precedente contratto.
La doglianza è del tutto inconferente,
– 2.3. Il TAR, poi,:
– avrebbe affermato che la terza proroga non avrebbe fatto "riferimento ad alcuna urgenza nel provvedere determinata da eventi imprevedibili" e che, comunque, sarebbe intervenuta in un momento in cui non esisteva più una situazione di emergenza";
– non avrebbe tenuto conto del prolungamento dell’emergenza rispettivamente prima al 31.12.2010 (con il DPCM del 6.4.2009),e poi al 31.12.2011 (con il DPCM 17.12.2010).
Il perdurare dell’emergenza statuito con le proroghe trovava, dunque, legittimo fondamento sia nelle disposizioni del bando di gara, sia nel la normativa emanata per la fase emergenziale, e sia nelle proroghe del servizio.
L’assunto è infondato.
La censura infatti sembra confondere tra il presupposto del potere di ordinanza connesso con eventi calamitosi e le conseguenti attività amministrative di protezione civile.
I poteri, che sono concessi in via derogatoria nell’ambito delle misure emergenziali, devono pur sempre essere esercitati con riferimento ad un’urgenza specifica e non devono comunque porsi in diretto conflitto con il principio di legalità dell’azione della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 97, comma 1 Cost.. L’ordinanza di Protezione Civile (che contiene la generale declaratoria, temporale e spaziale dell’emergenza) non può costituire un generale ed indefinito passepartout per un ogni e qualsivoglia comportamento extra ordinem.
In altre parole, l’originaria presenza di un evento grave ed imprevedibile, se implica un’azione pubblica caratterizzata dall’efficacia, dalla congruità e dall’adeguatezza delle misure utili a fronteggiarla, non per questo legittima l’utilizzo di poteri straordinari senza limiti di tempo e senza uno stretto collegamento con l’evento originario.
In tale quadro sistematico, la funzione autorizzatoria dell’ordinanza di Protezione Civile, alla deroga delle norme dell’ordinamento per fare fronte alle situazioni di emergenza, ha il suo presupposto giuridico e fattuale nella circostanza che il ricorso a provvedimenti atipici è legittimo solo quando non sia possibile far luogo al medesimo risultato con un procedimento corretto sul piano prdinamentale.
L’emergenzialità non può costituire un automatico e generalizzato presupposto legittimante, se non quando sia evidente che le circostanze del singolo caso siano tali da non consentire comunque l’utilizzo di procedimenti ordinari.
Nel caso in esame, non può dimenticarsi che ad oltre un anno e mezzo dal terremoto, dopo una gara illegittima e due affidamenti per somma urgenza, la terza proroga non poteva considerarsi legittimata dal semplice e meccanicistico richiamo all’Ordinanza OCM 3.9.2009 n.3805, in quanto il lungo tempo trascorso dal primo affidamento annullato, ben avrebbe consentito l’esperimento anche solo di una procedura negoziata d’urgenza.
La terza proroga del servizio, è stata adottata senza fare una puntuale ricognizione della sussistenza dei presupposti legittimanti, ed in realtà si risolveva nell’ennesimo affidamento a trattativa diretta.
Alla luce dei complessivi comportamenti dell’Amministrazione appare evidente la pretestuosità della motivazione della proroga con riferimento alla "pendenza dell’espletamento delle procedure concorsuali per la scelta del nuovo contraente", della cui reale esistenza non è stata fornita alcuna prova né in primo grado e neppure in questa sede.
Infine, ulteriore elemento sintomatico di un vizio funzionale del provvedimento per eccesso di potere emerge chiaramente proprio dall’illegittima mancanza di un termine finale dell’affidamento che, come sottolineato esattamente dal TAR, ha finito per rendere di fatto, "stabile" un affidamento disposto in via di somma urgenza e per esigenze eccezionali, ma comunque originariamente illegittimo.
In definitiva, l’affidamento diretto della prosecuzione del servizio all’appellante mediante l’utilizzo dei poteri derogatori non appariva giustificato in quanto carenti dal carattere della contingibilità e dell’urgenza.
Di qui, l’esattezza della sentenza di primo grado e l’infondatezza complessiva del terzo profilo del presente appello.
– 2.4. In conclusione l’appello è infondato in tutti i suoi profili e deve essere respinto.
– 3. Par.. Deve parimenti essere respinto l’appello incidentale autonomo con cui il Consorzio appellante controinteressato, a sua volta, richiede l’annullamento della sentenza nella parte in cui ha respinto la richiesta di annullamento delle due proroghe. I diversi profili incidentalmente introdotti:
– in parte, ripropongono in sostanza le medesime censure, già dirette avverso l’originario affidamento all’appellante principale,e già accolte dalla Sezione con la ricordata decisione n. 2073/2011;
– in parte assumono che le proroghe erano esclusivamente conseguenti all’inerzia della stessa amministrazione nel bandire la gara;
– ed infine denunciano che le proroghe avrebbero violato il divieto di proroga di cui all’art. 23 della L. n.254/2005.
L’assunto va disatteso.
La Sezione, al riguardo deve condividere l’assunto logico fondamentale del Primo Giudice per cui:
– la prima lettera di commessa sia legittimamente fondata sulla necessità ed estrema urgenza di garantire la prosecuzione delle attività di accoglienza della popolazione della Regione Abruzzo colpita dal sisma (così come si legge anche nella relazione dep. il 27 ottobre 2010, pag. 4), essendo comunque rilevante che fosse non di molto successiva alla sentenza di questo Tribunale, e che fosse pendente l’appello;
– la seconda lettera di commessa del 3 febbraio 2010, è stata adottata due giorni dopo l’assunzione dei poteri del Commissario delegato, nella medesima data del deposito dell’ordinanza del Consiglio di Stato.
Inoltre appare esatta anche l’ulteriore rilievo del primo Giudice che tutta la vicenda andava collocata "..nel quadro di una disciplina straordinaria e derogatoria, quale quella introdotta da ordinanza commissariale".
Per questo, una volta accertato che comunque la situazione di fatto sul territorio giustificava comunque le prime due proroghe, deve escludersi nel caso l’applicabilità del divieto di cui all’art. 23 della L. n.254/2005.
In conclusione, nel caso delle prime due proroghe devono ritenersi esistenti esigenze obiettivamente connesse alle emergenze del dopo terremoto: pertano deve ritenersi sussistente il requisito dell’emergenzialità, in presenza della necessità di assicurare la continuità dei servizi, con la conseguenza che ben poteva essere fatto l’affidamento al medesimo soggetto che già lo svolgeva, sia pure per effetto di una aggiudicazione annullata.
L?appello incidentale va dunque respinto.
– 5.Par.. In conclusione l’appello principale è infondato e va respinto.
Deve parimenti esser respinto l’appello incidentale autonomo perche privo di pregio giuridico.
Le spese in conseguenza possono essere compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
– 1. respinge l’appello principale.
– 2. respinge l’appello incidentale autonomo della Società controinteressata;
– 3. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.