costituito dai magistrati:
Marina ROSSI DORDI – Presidente
Luigi MOSNA – Consigliere
Hans ZELGER – Consigliere relatore
Margit FALK EBNER – Consigliere
ha pronunziato la seguente
S E N T E N Z A
sul ricorso iscritto al n. 29 del registro ricorsi 2009
presentato da
GASSER S.r.l., in persona del legale rappresentante signor Alexander Gasser, rappresentata e difesa dagli avv.ti Wolfgang Burchia, Peter Platter e Giandomenico Pittelli, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimi in Bolzano, via Alto Adige n. 40, giusta delega a margine del ricorso,
– ricorrente –
AUTOINDUSTRIALE S.r.l., in persona del legale rappresentante Alois Baumgartner, rappresentata e difesa dagli avv.ti Peter Steiner ed Alfred Mulser, con elezione di domicilio presso lo studio di quest’ultimo in Bolzano, via Alto Adige n. 40, giusta delega a margine dell’atto di costituzione, – interveniente ad adiuvandum
c o n t r o
PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del Presidente pro tempore, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta provinciale n. 4691 dd. 20.12.2004, rappresentata e difesa dagli avv.ti Renate von Guggenberg, Maria Larcher, Patrizia Pignatta ed Alexandra Roilo, con elezione di domicilio presso l’Avvocatura della Provincia in Bolzano, via Crispi n. 3, giusta delega a margine dell’atto di costituzione, – resistente –
e nei confronti di
CARMAN S.r.l., – non costituita –
per l’esecuzione
della sentenza del T.R.G.A. di Bolzano n. 199/2008, depositata in data 5.6.2008 e notificata in data 30.6.2008, non impugnata e non sospesa.
Visto il ricorso notificato il 28.1.2009 e depositato in segreteria il 30.1.2009 con i relativi allegati;
Vista la costituzione, ad adiuvandum, della Autoindustriale S.r.l. dd. 9.3.2009;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Bolzano dd. 23.2.2009;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la camera di consiglio del 17.3.2009 il consigliere Hans Zelger ed ivi sentito l’avv. G.D. Pittelli per la ricorrente, l’avv. P. Pignatta per la Provincia autonoma di Bolzano e l’avv. R. Demetz, in sostituzione dell’avv. A. Mulser per la Autoindustriale S.r.l.;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
F A T T O E D I R I T T O
1) I ricorrenti agiscono per l’esecuzione della sentenza di questo Tribunale n. 199/2008 del 5.6.2008, con la quale sono stati parzialmente annullati i seguenti provvedimenti:
a) l’aggiudicazione all’impresa Carman S.r.l. dell’appalto di fornitura per “l’acquisto di automezzi ed attrezzature per i servizi manutenzione strada della Provincia autonoma di Bolzano, con contestuale ritiro delle autovetture usate” avvenuta in data 8.1.2008;
b) i verbali della commissione dd. 13.11.2007 e dd. 11.12.2007 (con cui la commissione ha fatto proprie le determinazioni della commissione tecnica), cosi come del protocollo di valutazione tecnica da parte della commissione tecnica dd. 5.12.2007;
Con la citata sentenza questo Giudice Amministrativo statuiva che “la stazione appaltante, a seguito dell’annullamento in toto delle operazioni di valutazione delle offerte, dovrà farsi parte diligente per l’adozione dei provvedimenti necessari”.
2) La sentenza n. 199/2008, notificata in data 30.6.2008, è passata in giudicato ed è quindi esecutiva, visto che la stessa, per concorde ammissione delle parti, non è stata appellata né sospesa dal Consiglio di Stato.
3) La parte ricorrente deduce di aver presentato a questo Tribunale amministrativo un (primo) ricorso per ottemperanza (sub. RG n. 205/2008, doc. n. 16) con cui chiedeva di dare esecuzione alla sentenza n. 199/08.
Tale ricorso è stato dichiarato inammissibile con la sentenza n. 331/2008, in quanto non preceduto dalla notifica dell’atto di diffida e messa in mora dell’Amministrazione soccombente.
La parte ricorrente aveva quindi notificato in data 17.11.2008 alla Provincia Autonoma di Bolzano, in ossequio alla motivazione della sentenza n. 331/08, un atto formale di diffida e messa in mora ai sensi dell’art. 90 del RD n. 642/1907 (doc. n. 11 ricorso).
A tale diffida la Provincia Autonoma rispondeva alla parte ricorrente con lettera dd. 4.12.2008 (doc. n. 12) con la quale veniva trasmesso anche il rinnovo della valutazione tecnica, contestata con il presente ricorso.
La ricorrente deduce che tale rinnovo rappresenterebbe elusione della sentenza n. 199/2008, poiché la commissione non avrebbe fatto altro che confermare i vari punteggi della prima aggiudicazione (annullata) per nulla considerando gli obblighi puntuali derivanti dalla sentenza.
4) Oggetto della presente vertenza è, quindi, la richiesta delle parti ricorrenti affinché questo Tribunale Amministrativo voglia, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 33 della legge n. 1034 del 6.12.1971, come modificato dall’art. 10, comma 1 della legge n. 205 del 21.7.2000, previo accertamento dell’inottemperanza della sentenza n. 199/2008 di questo Tribunale, in funzione di Giudice dell’ottemperanza, sostituirsi alla P.A. inadempiente, nominando, se opportuno, un commissario ad acta, affinché siano rivalutate, seguendo le statuizioni contenute nella sentenza n. 199/2008, le offerte presentate in sede della gara per la fornitura, oggetto della presente vertenza.
5) Si è costituita in giudizio la Provincia autonoma di Bolzano chiedendo il rigetto della richiesta di ottemperanza, oggetto di questo ricorso, per inammissibilità e comunque per infondatezza, visto che la sentenza sarebbe stata adempiuta, avendo la Provincia Autonoma rivalutato, nell’esercizio del suo potere discrezionale, le offerte stesse. La ricorrente avrebbe dovuto, casomai, avviare tempestivamente un autonomo ricorso avverso detto provvedimento.
La controinteressata Carman s.r.l. non si è costituita in giudizio.
6) All’udienza in camera di consiglio del 18 marzo 2009 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
7) Il ricorso va accolto nei limiti di cui in parte motiva.
8) In particolare, la sentenza è esecutiva (art. 33, comma 5, l. 6.12.1971 n. 1034, comma aggiunto dall’art. 10, comma 1, l. 21.07. 2000 n. 205) e l’Amministrazione è stata ritualmente diffidata; essa, però, non ha adempiuto agli obblighi risultanti dalla sentenza n. 199/2008, come sarà accertato qui di seguito da questo Collegio.
9) Infatti, con la sentenza n. 199/2008 sono stati annullati in toto sia l’aggiudicazione alla controinteressata Carman s.r.l. dell’appalto di fornitura di automezzi ed attrezzature per i servizi di manutenzione strada, sia i verbali della commissione di gara ed i protocolli di valutazione tecnica.
9a) Giova all’uopo riportare alcuni passi delle motivazioni della sentenza che hanno comportato l’annullamento dei provvedimenti appena citati, e cioè:
“Dalla documentazione prodotta si evince che la controinteressata aggiudicataria della fornitura aveva optato per la fornitura di autocarri con motori Euro 4 con filtro antiparticolato. Dall’offerta, depositata dalla controinteressata in termini, può essere desunto che per quanto attiene all’efficienza filtrante del prodotto offerto viene richiamato un allegato (doc. 16a e 16b ricorso) dal quale può essere rilevato che il filtro offerto raggiunge un valore in g/Kwh 0,018 (vedi anche doc. n. 23 Provincia) raggiungendo quindi un abbattimento minore di quello raggiunto dai motori Euro 5 offerti dalla ricorrente, che ottengono un abbattimento di 0,013 g/Kwh.
Trattandosi, nel caso di specie, di una procedura aperta per la fornitura di attrezzi per i quali la Provincia autonoma richiedeva caratteristiche ben precise, ivi comprese anche quelle in relazione al filtro (fornitura ed installazione di filtro antiparticolato omologato con efficienza filtrante delle PM 10 almeno 90%), la stazione appaltante doveva valutare le indicazioni rilevabili dalle offerte e dai relativi allegati tecnici. Per quanto attiene al filtro offerto dalla controinteressata aggiudicataria della fornitura, può essere desunto che non era stato offerto quello indicato nella nota della stessa dd. 12.2.2008 (doc. 13 Provincia) con un valore di abbattimento in ragione di g/kwh tra 0,00004 e 0,00006, ma uno in ragione di g/kwh 0,018, come era stato accertato dalla stessa Provincia con nota dd. 8.2.2008 (doc. 9 Provincia). Tale valore è, addirittura, superiore a quello indicato per i motori Euro 5 che, come è stato documentato dalla stessa Provincia (doc. n. 23 Provincia), raggiunge un valore in ragione del 0,013 g/kwh.
Singolare è, in aggiunta, il fatto che l’aggiudicazione, e quindi l’assegnazione definitiva del punteggio massimo attribuibile (5 punti), era stata deliberata con il verbale dell’8 gennaio 2008 sulla base delle indicazioni risultanti dagli allegati dell’offerta. La dichiarazione che, in modifica di quanto indicato negli allegati all’offerta, i filtri garantirebbero un valore di abbattimento di g/kwh compreso tra lo 0,00004 e 0,00006 è pervenuta alla Provincia solo in data 18.2.2008, cioè oltre un mese dopo l’aggiudicazione definitiva avvenuta.
Tale valutazione dei filtri e l’assegnazione del punteggio massimo alla controinteressata Carman srl in ragione di 5 punti (valore g/kwh 0,018) ed alla ricorrente in ragione di 3 punti (valore g/kwh 0,013) è affetta da eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà nonché da violazione della lex specialis, visto che veniva assegnato ai filtri meno efficienti un punteggio maggiore.
Non convincono le giustificazioni delle parti resistenti che non sarebbe stata richiesta la fornitura di un determinato filtro, ma la mera garanzia della capacità dei motori di abbattere le emissioni PM 10 in misura superiori al 90% e che nei moduli di gara bastava mettere un