Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con bando pubblicato il 1872008, l’A. ha indetto un appalto integrato per la sistemazione stradale del tratto km 23+331+0 della SS Ticinese nei Comuni di Pombia e Borgo Ticino.
Hanno presentato domanda di partecipazione varie imprese tra cui il raggruppamento con mandataria la società L. C.V., odierna ricorrente.
A seguito della prequalifica con lettera di invito del 1722009 è stata invitata a partecipare alla successiva fase.
A seguito della presentazione delle offerte e della valutazione da parte della Commissione, con provvedimento del 31.12.2009 è stata disposta l’aggiudicazione a favore della B.V. s.p.a.. Secondo classificato si posizionava il raggruppamento composto da L. s.p.a. C.V.- D.G. s.r.l..
Terza classificata la ATI Cerutti, quarta classificata la impresa L..
La ATI L. C.V.- D.G. s.r.l ha proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica avverso l’aggiudicazione e tutti gli atti preordinati e connessi compresi il bando e la lettera di invito formulando le seguenti censure:
violazione dell’art III.2 lettera B) del bando di gara; violazione e falsa applicazione dell’art 38 del d.lgs. n° 163 del 2006;
difetto di istruttoria e violazione della par condicio tra i concorrenti.
La B.V. s.p.a. ha chiesto la trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale.
Si è costituita altresì l’A. contestando la fondatezza del ricorso.
Con atto notificato il 1122011 la Ati L. C.V. ha proposto motivi aggiunti, richiedendo la condanna dell’Amministrazione alla stipulazione del contratto in favore della Ati L., quale seconda classificata, in relazione all’avvenuta ammissione, con decreto del Tribunale di Lecco del 1412011, della B.V. s.p.a. alla procedura di concordato preventivo.
All’udienza del 642011, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
Con il ricorso principale, che deve essere qui esaminato, a seguito della richiesta di trasposizione in sede giurisdizionale presentata da B.V. s.p.a., il raggruppamento composto da L. s.p.a. C.V.- D.G. s.r.l. sostiene la illegittimità dell’aggiudicazione disposta a favore della B.V., in quanto avrebbe dovuta essere esclusa dalla gara non avendo presentato tutte le dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richieste ai sensi dell’art 38 del d.lgs. n° 163 del 2006.
In particolare, non avrebbe reso le dichiarazioni circa il possesso dei requisiti il procuratore indicato nel certificato della camera di commercio Ignazio Manzana.
Tale motivo di ricorso è infondato.
L’art 38 del dlgs n° 163 del 2006 prevede espressamente alla lettera c) l’esclusione dalle gare dei soggetti nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18; l’esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata.
Ritiene il Collegio, come già affermato dalla sezione, e secondo un orientamento del Consiglio di Stato, che tra i soggetti tenuti alle dichiarazioni sostitutive finalizzate alla verifica del possesso dei requisiti di moralità vi siano solo gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza e non anche altri soggetti a cui siano attribuiti poteri di rappresentanza.
Tale interpretazione, infatti, risulta più aderente sia alla lettera della previsione normativa dell’art 38 lette c), "amministratori muniti di poteri di rappresentanza", sia al dato sistematico, trattandosi di limitazioni della partecipazione, rispetto alle quali le norme devono essere interpretate restrittivamente(cfr Consiglio di stato, sez. V, 25 gennaio 2011, n. 513, che limita l’applicabilità della disposizione ai soli amministratori della società, e non anche ai procuratori speciali. in un casocome quello di specie- in cui il bando imponeva, a pena di esclusione, di presentare una dichiarazione della insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163/06 senza alcuna specifica più restrittiva clausola)
Ai sensi dell’art. 2380bis c.c., la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori e può essere concentrata in un unico soggetto (amministratore unico) o affidata a più persone, che sono i componenti del consiglio di amministrazione (in caso di scelta del sistema monistico ex artt. 2380 e 2409sexiesdecies c.c.) o del consiglio di gestione (in caso di opzione in favore del sistema dualistico ex artt. 2380 e 2409octies c.c.): ad essi, o a taluni tra essi, spetta la rappresentanza istituzionale della società.
I procuratori speciali (o ad negotia) sono invece soggetti cui può essere conferita la rappresentanza – di diritto comune – della società, ma che non sono amministratori e ciò a prescindere dall’esame dei poteri loro assegnati.
L’art. 38 del d. lgs. n. 163/06 richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza (che può essere limitato per gli amministratori ex art. 2384, comma 2, c.c.) e non vi è alcuna possibilità per estendere l’applicabilità della disposizione a soggetti, quali i procuratori, che amministratori non sono.
Del resto, si tratta di una norma che limita la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese, essendo prescrittiva dei requisiti di partecipazione e che, in quanto tale, assume carattere eccezionale ed è, quindi, insuscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse, quale è quella dei procuratori.
Peraltro, anche l’applicazione analogica sarebbe opinabile, in presenza di una radicale diversità della situazione dell’amministratore, cui spettano compiti gestionali e decisionali di indirizzi e scelte imprenditoriali e quella del procuratore, il quale, benché possa essere munito di poteri di rappresentanza, è soggetto dotato di limitati poteri rappresentativi e gestionali, ma non decisionali (nel senso che i poteri di gestione sono pur sempre circoscritti dalle direttive fornite dagli amministratori). In altri termini le manifestazioni di volontà del procuratore possono produrre effetti nella sfera giuridica della società, ma ciò non significa che egli abbia un ruolo nella determinazione delle scelte imprenditoriali, lasciate all’amministratore.
Si deve, quindi, prendere atto che l’art. 38 del d.lgs. n. 163/06 – nell’individuare i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione – fa riferimento soltanto agli "amministratori muniti di potere di rappresentanza": ossia, ai soggetti che siano titolari di ampi e generali poteri di amministrazione, senza estendere l’obbligo ai procuratori (Tar Lazio III n° 1307 del 2011, nella ipotesi in il bando imponeva, a pena di esclusione, di presentare una dichiarazione della insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163/06 e, di conseguenza, in assenza di una specifica eventualmente più restrittiva clausola della lex specialis).
Anche nel caso di specie, il bando di gara fa riferimento alla disciplina normativa dell’art 38, quindi amministratori muniti di potere di rappresentanza, senza alcun ulteriore riferimento ai procuratori.
Sotto tale profilo la censura proposta con il ricorso principale è quindi infondata e deve essere respinta.
Ne deriva la improcedibilità del ricorso incidentale con il quale la B.V. ha impugnato il bando di gara per violazione dell’art 38 lettera c) se interpretato nel senso proposto dal ricorrente.
Quanto ai motivi aggiunti proposti dal raggruppamento L.D.G., con questi si richiede la condanna dell’A. alla stipulazione a suo favore, quale reintegrazione in forma specifica, in quanto la B.V. è sottoposta al concordato preventivo.
In effetti, ai sensi dell’art 38 lettera a) sono "esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni".
Risulta dagli atti di causa che la B.V. è stata ammessa al concordato preventivo con decreto del Tribunale di Lecco del 1412011, rispetto al quale aveva presentato istanza il 17122010, comunque successivamente all’aggiudicazione.
Da tale stato di ammissione al concordato preventivo deriva, come detto, ai sensi dell’art 38 la impossibilità non solo di partecipare alle gare, ma anche di stipulare il relativo contratto.
In via preliminare si deve esaminare se tale domanda rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo.
Sotto il profilo della giurisdizione l’art 133 lettera e) punto 1 del codice del processo di cui al d.lgs n° 104 del 2006 attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva per quanto riguarda le controversie: relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative.
Nella nozione di procedure di affidamento, in primo luogo, deve ritenersi compresa, anche alla luce dell’interpretazione data dalla Cassazione con la sentenza n° 2906 del 2010, tutta la fase relativa alla individuazione dell’aggiudicatario ed all’affidamento del contratto fino alla stipulazione.
Come affermato dalle sezioni unite nel 2010, il bene della vita oggetto della procedura di gara (e che è alla base della richiesta di annullamento dell’aggiudicazione) è infatti il concreto affidamento del contratto. Inoltre afferma la Cassazione, se le controversie per l’annullamento della gara e la caducazione del contratto sono in materia di giurisdizione esclusiva deve quindi ritenersi che, ai sensi dell’art. 103 Cost., le richieste di tutela dei diritti inerenti ai rapporti contrattuali non sono scindibili da quelle sugli interessi legittimi violati dall’abuso dei poteri della P.A., su cui ha di certo cognizione il giudice amministrativo, che può quindi decidere "anche" su tali diritti, dopo essersi pronunciato sugli interessi al corretto svolgimento della gara.
Tale interpretazione è stata fatta propria dal legislatore con il d.lgs. n° 104 del 2010 che ha confermato la estensione della giurisdizione amministrativa (peraltro già introdotta nel codice dei contratti pubblici) rispetto alla inefficacia del contratto e anche alle sanzioni alternative a tale inefficacia.
Nel caso di specie i requisiti in capo all’impresa aggiudicataria sono venuti a mancare in una fase successiva alla aggiudicazione, ma anteriore alla stipulazione del contratto.
Tale circostanza è rilevante nel caso di specie.
Infatti, come affermato anche dal Consiglio di Stato, i requisiti di partecipazione dell’impresa concorrente a una gara pubblica devono essere posseduti in ogni momento della gara. Pertanto, in caso di variazione del proprio "status", l’impresa concorrente deve comunicare all’Amministrazione tale variazione, impedendo così l’eventuale emanazione del provvedimento di aggiudicazione, nonché la eventuale stipulazione del successivo contratto (Consiglio Stato, sez. V, 08 marzo 2011, n. 1446).
Nel caso di specie è indubbio dalla lettura della norma dell’art 38 che la ammissione e la stessa domanda di concordato preventivo non solo facciano perdere i requisiti di partecipazione alla gara, ma impediscano la stipulazione del contratto.
Rispetto a tale mancanza dei requisiti ai sensi dell’art 38 lettera a) è del tutto irrilevante la circostanza dedotta dalla B.V. che vi sia stato il subentro nei contratti con l’affitto d’azienda.
Infatti la procedura di concordato preventivo è prevista dall’art 38 come circostanza che comporta l’esclusione dalla gara e l’impossibilità del relativo contratto senza alcuna eccezione o previsione tesa garantire al continuità del rapporto come sostenuto dalla società controinteressata.
Ritiene il Collegio peraltro che nell’ambito dei poteri attribuiti con la giurisdizione esclusiva, che si svolge fino al sindacato sulla stipulazione del contratto e sulla sua inefficacia, non possa essere compresa la giurisdizione sulle vicende pur successive alla partecipazione alla gara che influiscano sulla corretta stipulazione del contratto.
Un contratto eventualmente stipulato in mancanza dei requisiti di partecipazione in sede di gara infatti, potrebbe essere colpito dalla dichiarazione di inefficacia, in quanto provoca dei vizi sull’aggiudicazione.
Se la mancanza dei requisiti si è, invece, come nel caso di specie, verificata successivamente all’aggiudicazione, ma prima della stipulazione del contratto, una volta stipulato il contratto, questo deve ritenersi affetto da un vizio di nullità per violazione di legge, con conseguente azione da far valere davanti al giudice ordinario.
Il contratto dunque non può essere stipulato, non per vizi dell’aggiudicazione (che darebbero luogo alla dichiarazione di inefficacia del contratto), ma per vizi propri, di violazione di legge, che ne determinano la nullità.
Questa in mancanza di diverse disposizioni attributive della giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo deve essere dichiarata dal giudice ordinario
Se, ancora, l’ammissione al concordato si fosse verificata dopo la stipulazione del contratto sarebbe possibile il subentro del secondo classificato ai sensi dell’art 140, norma richiamata dal bando di gara.
L’ art. 140 del d.lgs. n° 163 del 2006 è però una disposizione avente natura eccezionale, individua un’ipotesi nella quale i contratti dell’Amministrazione possono essere affidati senza l’ulteriore svolgimento di una gara ad evidenza pubblica, ed è quindi suscettibile esclusivamente di stretta interpretazione (Consiglio di Stato n° 2260 del 2011).
Nel caso di specie, peraltro il contratto non è stato ancora stipulato, quindi in questa fase sussiste ancora la giurisdizione di questo giudice.
Una diversa interpretazione comporterebbe che la fase successiva all’aggiudicazione e prima della stipulazione del contratto non troverebbe tutela giurisdizionale, non potendosi sostenere la giurisdizione del giudice ordinario prima della stipulazione.
Ritiene, peraltro, il Collegio che la domanda della Ati ricorrente debba essere dichiarata inammissibile.
L’Amministrazione, infatti, non potendo stipulare il contratto con il soggetto sottoposto a concordato preventivo, deve però ancora pronunciarsi sulla aggiudicazione al secondo classificato.
Quindi la difesa ricorrente propone una domanda relativa a poteri amministrativi non ancora esercitati, rispetto ai quali, sussitendone i presupposti avrebbe potuto agire con il procedimento per il silenzio, azione che peraltro non si può ritenere esercitata nel caso di specie.
Tale domanda, ai sensi dell’art 34 comma 2 del codice del processo, deve quindi ritenersi inammissibile.
Sotto tale profilo, quindi, non può essere accolta la domanda della L. C.V. di conseguire il contratto.
L’art. 124 del d.lgs. 104/2010, infatti, prevede il conseguimento del contratto da parte del ricorrente come ipotesi di reintegrazione in forma specifica; nel caso di specie, non si è ancora verificato alcun concreto danno, non essendo stato ancora stipulato il contratto, che quindi la C.V. potrà ancora legittimamente conseguire da parte dell’Amministrazione.
La domanda proposta con i motivi aggiunti, dunque, deve essere dichiarata inammissibile.
In considerazione della complessità delle questioni, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso principale.
Dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Dichiara inammissibili i motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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