Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. La R. T. S. s.p.a., editrice delle due emittenti "T. T. S. 3." e "T. TV", ha presentato, per gli anni 2007 e 2008, domande per l’attribuzione ad entrambe le emittenti televisive locali dei contributi previsti dal D.M. 5.11.2004 n. 292, partecipando alle relative procedure.
2. Il Co.Re.Com Calabria ha disposto l’esclusione delle due emittenti dalla graduatoria per l’anno 2007, motivando in ragione dell’omessa documentazione dell’effettiva instaurazione, tra loro, del regime di separazione contabile prescritto dall’art. 3 del citato D.M.; e, quanto alla graduatoria per l’anno 2008, ha inserito T. TV e T. T. S. 3. rispettivamente al quinto ed al nono posto, prendendo in considerazione il solo fatturato del 2007 ed i soli dipendenti indicati nella domanda originaria.
3. Proposti due distinti ricorsi avverso tali atti relativamente all’emittente T. T. S. 3., il Tar per la Calabria, riuniti i ricorsi, dopo avere ritenuto solo legittimato passivo il Co.Re.Com nella sua veste di organo periferico dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, ha accolto le censure in merito alla separazione contabile che, ritenuta insussistente dal Co.Re.Com, è stata invece valutata rispettata nella sostanza, sulla base delle risultanze aziendali documentate e "in mancanza di un paradigma legale di riferimento, non precisato nelle disposizioni vigenti". Ha inoltre accolto il motivo concernente il personale dipendente per l’anno 2007, da intendersi come comprensivo di chiunque abbia lavorato per le emittenti nel corso del 2007, dovendosi ammettere la rettifica presentata in un secondo momento dalla società ricorrente. Ne è conseguito, per tali motivi, l’annullamento degli atti impugnati.
4. Avverso la sentenza n. 538/2008 del Tar Calabria hanno presentato distinti atti di appello l’Avvocatura dello Stato, per conto del Ministero, dell’Autorità per le Garanzie e del Co.Re.Com. Calabria; e la T. s.r.l. quale editrice dell’omonima emittente locale.
In entrambi gli appelli si deduce essenzialmente l’errata applicazione del citato D.M. 292/2004, con particolare riferimento al concetto di separazione contabile prescritta dal suo art. 3 per i soggetti che "gestiscano più di un’attività, anche non televisiva", oltre che dall’art. 1 del bando.
La censura muove dalla circostanza, già evidenziata dal Co.Re.Com al momento dell’originaria esclusione, che nella contabilità di R. T. S. s.p.a., per l’anno 2006, vi sarebbero diverse fatture intestate alla società nelle quali non è indicata l’emittente televisiva cui le entrate si riferiscono. Per poi affermare che, a fronte di tale carenza iniziale, non sarebbero di ausilio, e comunque non sarebbero attendibili, le ricostruzioni ex post offerte da controparte.
Nell’appello di cui al ricorso n. 481/2010 la difesa erariale chiede la riforma della sentenza anche nella parte relativa ai contributi per l’anno 2008, per quanto concerne il personale dichiarato all’atto della domanda, non essendo ammissibili rettifiche successive nell’ambito di un procedimento concorsuale quale quello in esame.
In entrambi gli appelli si è costituita la R. T. S. s.p.a., producendo articolate memorie difensive e proponendo anche appello incidentale volto a contestare la necessità del regime di separazione contabile, ove non ricorrano rami di azienda autonomi ma solamente distinte emittenti televisive facenti capo alla stessa impresa.
5. All’udienza pubblica del 6 maggio 2011 entrambi i ricorsi sono passati in decisione, senza essere discussi.
6. Deve preliminarmente disporsi la riunione degli appelli n. 481/2010 e 572/2010, a norma dell’art. 96 c.p.a., trattandosi di impugnazioni proposte nei confronti della medesima sentenza.
7. Sempre preliminarmente deve chiarirsi che, ad onta di quanto sostenuto dalla difesa di R. T. S. a sostegno della tesi circa l’inammissibilità degli appelli, i successivi atti adottati dal Co.Re.Com. – a seguito delle ordinanze cautelari di accoglimento pronunciate nel corso del giudizio di primo grado avverso l’esclusione – debbono intendersi come strettamente consequenziali al motivato contenuto di tali ordinanze, anche per quanto concerne l’ammissione disposta con riserva, il che esclude la cessazione della materia del contendere (cfr. Cons. St., VI, 23 giugno 2008, n. 3132).
8. Quanto alla contestata legittimazione passiva del Ministero dello Sviluppo Economico, subentrato nel tempo a quello delle Comunicazioni, osserva il Collegio come tale legittimazione sia stata esclusa dal Giudice di primo grado e come anche avverso il relativo capo di sentenza la difesa erariale abbia proposto specifico motivo di appello (cfr. a p. 1112 dell’atto di appello), sostenendo che nella fattispecie in esame il Co.Re.Com. opererebbe come organo decentrato dell’amministrazione ministeriale, anziché dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni.
Reputa il Collegio che simile prospettazione sia da condividersi, sul rilievo che la procedura concernente i contributi alle emittenti locali è indetta annualmente proprio dal Ministero dello Sviluppo Economico e che, all’esito della gara e delle valutazioni compiute dai vari Comitati Regionali per le comunicazioni che predispongono le graduatorie, i contributi sono infine erogati dall’Amministrazione ministeriale, senza che l’Autorità per le Garanzie sia investita di alcun ruolo. Il che conferma come, in tale specifico ambito, i Co.Re.Com. svolgano compiti istruttori correlati a funzioni amministrative imputabili in ultimo esclusivamente al Ministero per lo Sviluppo Economico, dicastero del quale i primi possono quindi considerarsi, in materia di contributi alle emittenti locali, organi decentrati.
Ne consegue la legittimazione passiva del Ministero e non, invece, dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, come ritenuto nella sentenza impugnata che, sotto tale profilo, deve essere riformata.
9. Tanto premesso sulle questioni di rito, nel merito della vicenda in contestazione, a fronte di una pluralità di impugnazioni, in via principale ed incidentale, tutte incentrate sulla disciplina dei contributi alle emittenti televisive locali, giova ricordare come il D.M. 5 novembre 2004, n. 292, nel dare attuazione all’art. 45 della legge 23 dicembre 1998, n. 448, ha previsto che le somme stanziate a titolo di contributi siano attribuite per un quinto a tutte le emittenti partecipanti, in parti uguali; e per i restanti quattro quinti in base ad una graduatoria predisposta sulla base di due fondamentali elementi di valutazione:
1) la media dei fatturati realizzati nel triennio precedente;
2) il personale dipendente applicato allo svolgimento dell’attività televisiva, in relazione all’attività svolta nell’anno precedente a quello in cui è erogato il contributo.
In tale contesto, nel quadro di una procedura concorrenziale nella quale sono indicati i principali criteri di selezione per accedere a risorse non illimitate (cfr. art. 5 comma 3 secondo cui il contributo è erogato dall’anno 2005 nei limiti del trentasette per cento dei graduati), il Regolamento impone il possesso di alcuni requisiti di ammissibilità (ovvero di partecipazione), come ad esempio l’adesione al codice di autoregolamentazione in materia di televendite e, per quanto più interessa in questa sede, quello della separazione contabile, espressamente richiesta dagli artt. 3 e 7, incaricando della relativa verifica i Comitati Regionali per le comunicazioni cui spetta un più generale potere di accertamento e controllo (v. artt. 5, 7 ed 8).
10. Alla luce di tale quadro normativo, reputa il Collegio di dovere esaminare dapprima i motivi dell’appello incidentale proposti dalla R. T. S., il cui accoglimento potrebbe avere un effetto interdittivo e paralizzante rispetto agli appelli principali.
Tali motivi – volti, in sintesi, a contestare la necessità della separazione contabile nel caso di specie – sono infondati e vanno respinti per le stesse condivisibili ragioni evidenziate dal Giudice di primo grado.
Deve, infatti, ribadirsi come tanto la lettera del Regolamento (v. spec. art. 3), quanto più in generale lo spirito complessivo del sistema agevolativo, volto ad incentivare l’attività effettivamente svolta dalla singola emittente, impongano la separazione contabile nelle ipotesi in cui la stessa impresa sia proprietaria di emittenti locali distinte.
Né può seriamente dubitarsi del fatto che detta separazione contabile costituisca un requisito di partecipazione, ovvero una condizione per accedere all’erogazione del contributo, e non solo un eventuale motivo di decadenza, come sostiene l’appellante incidentale.
11. Venendo ora agli appelli principali, con essi si contesta la nozione sostanzialistica di separazione contabile accolta dal Giudice di primo grado, essenzialmente sul rilievo che sino alla metà del 2006 non poche fatture emesse da R. T. S. s.p.a. non recherebbero alcun riferimento specifico ad una o all’altra emittente e che tale mancata distinzione non potrebbe essere sanata ex post, mediante documentazione contabile predisposta successivamente, come affermato invece nella sentenza impugnata.
11.1. L’esistenza di tali fatture, in una misura comunque apprezzabile e lungo un periodo temporale protrattosi sino a maggio del 2006, non è peraltro contestata, né sarebbe seriamente contestabile sulla scorta della documentazione in atti. Oggetto di contestazione è, piuttosto, se a tale obiettiva carenza contabile, nella documentazione del fatturato (ovvero di uno dei due criteri selettivi per l’erogazione dei contributi pubblici), sia possibile supplire mediante altre scritture (contabili), soprattutto attraverso il bilancio, e se tale alternativa offra un risultato comunque parimenti attendibile e rispettoso della par condicio.
11.2. La tesi della ricorrente originaria, in buona parte fatta propria anche dal Giudice di primo grado e qui chiaramente riproposta, è che, in assenza di un paradigma legale di riferimento, la separazione della contabilità andrebbe intesa in senso sostanziale. Replicano gli odierni appellanti invocando, al contrario, una nozione rigorosa e formale di separazione contabile, basata su dati formati e documentati ex ante, come tali non suscettibili di integrazione postuma.
11.3. Così riassunte in sintesi le opposte deduzioni di parte, reputa il Collegio che sia necessario muovere, nella decisione della fattispecie in esame, da due considerazioni preliminari.
11.3.1. La prima è data dalla convinzione che i contenuti della separazione contabile, anche in assenza di una compiuta definizione da parte del D.M. 292/2004, siano comunque facilmente rappresentabili. Possono essere di particolare ausilio, in questa prospettiva, le normative dell’Unione Europea che, in ambiti diversi ma sempre a tutela della trasparenza e concorrenza, pongono significativi obblighi di separazione contabile per le attività di imprese pubbliche. Si possono menzionare, ad esempio, le direttive CE 54 e 55 del 2003 nei settori del trasporto e della distribuzione del gas e dell’energia elettrica, e, su un piano più generale, la direttiva n. 111 del 2006 della Commissione. Si può osservare come in alcuni degli atti nazionali di recepimento, ad esempio nella (relazione tecnica alla) delibera n. 11/2007 dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, si legge che "il concetto di separazione contabile delle attività implica l’adozione di sistemi di tenuta della contabilità e di controllo di gestione atti a rilevare le poste economiche e patrimoniali in maniera distinta per le singole attività, al fine di rappresentarne la situazione patrimoniale e contabile, come se queste fossero svolte da imprese diverse" (v. al punto 8).
11.3.2. La seconda considerazione è più strettamente legata alla fattispecie qui in esame ed al particolare contesto nel quale è prescritto il requisito della separazione contabile: ovvero all’interno di una procedura selettiva contrassegnata dall’emissione di un bando, dalla presentazione delle domande da parte degli operatori del settore entro un determinato termine, dalla formazione di una graduatoria all’esito di una valutazione comparativa condotta in base al fatturato ed al numero dei dipendenti. Il tutto attraverso scansioni temporali e moduli procedimentali ispirati al necessario rigore formale che caratterizza in generale la disciplina delle procedure di gara, e che è strumentale, per un verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti (v. Cons. St., IV, 23 marzo 2010, n. 1700).
11.4. Fatte entrambe queste doverose premesse, reputa il Collegio che la distinzione contabile avviata dalla ricorrente originaria si dimostra, ad un più approfondito esame, insufficiente ed in effetti non del tutto attendibile, poiché fondata su atti e documenti contabili per lo più riepilogativi e che rappresentano – almeno per una parte consistente delle fatture ed almeno sino al maggio del 2006 – un’integrazione postuma di una separazione in origine mancante (talvolta, inoltre, il fatturato è distribuito in maniera apparentemente equanime tra le due emittenti, altre volte in percentuali diverse, senza che nell’uno come nell’altro caso sia agevole comprenderne le ragioni). Il che comporta comunque un aggravamento della procedura a carico del Co.Re.Com. ed una possibile violazione della par condicio nei confronti della altre imprese che abbiano attuato, invece, una separazione contabile rigorosa.
Per comprendere la rilevanza, non solo sul piano formale, delle fatture incomplete o indistinte, quali sono emerse sino alla metà del 2006, reputa il Collegio persuasivo quanto dedotto dalla appellante T. nel proprio ricorso (a p. 13). Nel senso che un ricavo pari (ad esempio) a 100 indicato in fattura, indistintamente riferito a R. T. S. S.p.A., potrebbe dividersi tra le due emittenti in parti uguali oppure in misura diversa, a vantaggio ora dell’impresa A ora di quella B; e come, a seconda del diverso metodo di imputazione, le conseguenze sui punteggi spettanti alla singola emittente sarebbero altrettanto differenti, determinandone la collocazione finale in graduatoria.
Se poi si considera come l’art. 5 comma 3 del D.M. 292/2004 prevede che il contributo sia erogato (non a tutte ma) solo a quelle emittenti collocate nei primi posti della graduatoria, nei limiti del 35% dei graduati, si comprende come – ragionando del tutto in astratto – potrebbe essere più conveniente per una società che abbia due distinte emittenti che il fatturato complessivo sia distribuito in modo da farle rientrare entrambe nella graduatoria utile per l’erogazione del contributo.
In questa prospettiva, la verifica a campione a riscontro delle fatture, valorizzata nella sentenza impugnata, può servire ad accertare la veridicità dei ricavi totali – peraltro mai messi in discussione in questa sede – ma non a confermare l’attendibilità della loro originaria distribuzione tra l’una e l’altra emittente. Si aggiunga che tale verifica rappresenta, inoltre, un rilevante aggravamento della procedura amministrativa, per sopperire ad un onere contabile che è posto invece esclusivamente a carico dell’operatore economico.
11.5. Per concludere su tale aspetto, reputa quindi il Collegio che la valutazione in origine effettuata dal Commissario straordinario del Co.Re.Com. della Calabria nella delibera n. 3/2008 – secondo cui la società R. T. non aveva documentato l’effettiva instaurazione del regime di separazione contabile in relazione alle sue emittenti, con conseguente esclusione dalla graduatoria per il 2007 – sia stata sufficientemente motivata ed immune da errori o difetti di istruttoria, a differenza di quanto affermato invece nella sentenza impugnata.
Ne consegue l’accoglimento del motivo di appello concernente la violazione ovvero l’errata applicazione dell’art. 3 del D.M. n. 292/2004 e, in riforma della sentenza del Tar, la reiezione dell’originario ricorso n. 390/2008.
12. Venendo ora ai contributi per l’anno 2008 di cui alla delibera n. 5 del 10 settembre 2008, recante l’approvazione della relativa graduatoria, in essa T. T. S. 3. è stata inserita al nono posto. Tale posizione è stata determinata, per un verso, dal fatto che – sempre a motivo dell’insufficiente separazione contabile avviata per gli anni precedenti – si è tenuto conto del solo fatturato dell’anno 2007; e, per altro verso, dall’erronea indicazione iniziale del personale dipendente proveniente dalla stessa R. T. S. S.p.A.
12.1. La sentenza del Tar ha annullato anche tale delibera, relativamente ad entrambi i criteri:
quanto al fatturato, in conseguenza dell’accoglimento del primo ricorso e, quindi, della necessità di considerare anche gli anni 2005 e 2006;
quanto al personale dipendente, sul rilievo che è importante indicare chi ha prestato attività per le emittenti nel corso del 2007, anche se licenziato nel corso dell’anno.
12.2. Avverso tale capo di sentenza la difesa erariale ha proposto uno specifico motivo di appello che il Collegio reputa fondato, per le seguenti ragioni.
12.3. In ordine al fatturato, una volta stabilito che per gli anni 2005 e 2006 R. T. S. non aveva avviato una corretta separazione contabile, ne discende che potrà tenersi conto solamente del fatturato per l’anno 2007, come giustamente rilevato anche dal Co.Re.Com. nella graduatoria per il 2008. Sicché anche su tale punto la sentenza impugnata deve essere riformata e l’originario ricorso n. 1310/1008 respinto.
12.4. In merito al secondo aspetto, concernente il personale dipendente, è dirimente osservare come, trattandosi di una procedura selettiva come più volte sottolineato, fa fede ed impegna quanto dichiarato al momento della domanda, a nulla rilevando eventuali (e non giustificati) errori commessi, cui non è possibile ovviare mediante rettifiche successive, persino, alla formazione della graduatoria provvisoria, pena la violazione manifesta della parità di trattamento e dell’imparzialità, oltre che l’aggravamento del procedimento.
Nel caso di specie, a fronte di una indicazione iniziale di 9 dipendenti presentata l’8 maggio 2008 dal legale rappresentante della R. T. S. S.p.A. per l’emittente T. T. S. 3., la successiva rettifica in aumento (sino a 21 dipendenti) comunicata il 25 luglio 2008 deve ritenersi, quindi, manifestamente tardiva, prescindendo dalle ragioni che possono averla determinata e dalla esegesi dell’art. 4 lett. b) del D.M. n. 292/2004.
12.5. In conclusione l’appello proposto con il ricorso n. 481/2011 merita accoglimento anche per quanto attiene ai contributi per l’anno 2008 il che comporta, in riforma della sentenza, la reiezione dell’originario ricorso.
12.6. La reiezione degli originali ricorsi, previo accertamento della legittimità dell’operato del Co.Re.Com., determina altresì l’infondatezza della domanda risarcitoria proposta da R. T. S. S.p.A.
13. Si ravvisano giustificati motivi per compensare le spese di lite tra tutte le parti costituite, in ragione dell’andamento complessivo del giudizio e della complessità delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe, previa loro riunione ed estromissione dal giudizio dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, respinto l’appello incidentale, accoglie quelli principali e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata respinge gli originari ricorsi.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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