ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sui ricorsi riuniti n. 10915/2008 e n. 543/2009, proposti dal CONSORZIO Sociale CO.PERN.I.CO soc. coop. sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore dr. Andrea Trincanato, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Piferi e Francesco Serpa e domiciliato ex lege (art. 35, secondo comma, R.D. 26.6.1054, n. 1054) presso la segreteria di questo T.A.R.;
contro
la PROVINCIA di VITERBO in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Teresa Stringola e Francesca Manili ed selettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Roberto Venettoni in Roma, Via c. Fracassini, n. 18;
e nei confronti
del CONSORZIO Cooperativo Sociale IL MOSAICO, in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione Bruna Rossetti, rappresentato e difeso dagli avv.ti Massimo Pistilli e Stefania Reho ed elettivamente domiciliato, presso lo studio di quest’ultima in Roma, Viale Angelico, n. 67;
per l’annullamento
previa sospensione cautelare:
1) quanto al ricorso n. 10915/2008:
* della clausola di cui al punto 8 del bando di gara pubblica (procedura aperta), pubblicato il 4.6.2008 e con scadenza prima 27.7.2008 e poi 12.8.2008, indetto dalla Provincia di Viterbo per l’affidamento in appalto del servizio di assistenza specialistica alunni in situazione di handicap presso le scuole superiori della predetta Provincia per gli anni scolastici 2008/2009-2009/2010;
* di ogni altro atto premesso, connesso e consequenziale ivi incluso, in particolare, il provvedimento di esclusione prot. n. 93924 del 27.10.2008, con il quale la stessa Provincia di Viterbo comunicava al Consorzio Copernico l’esclusione da detta gara, causa la “mancata indicazione degli estremi dell’atto costitutivo del consorzio nell’istanza di ammissione alla gara”;
2) quanto al ricorso n. 543/2009:
* del provvedimento prot. n. 110286 del 3012.2008, con il quale la Provincia di Viterbo ha escluso il Consorzio Copernico dalla gara per l’affidamento in appalto del servizio di assistenza specialistica alunni in situazione di handicap presso le scuole superiori della predetta Provincia per gli anni scolastici 2008/2009-2009/2010, in quanto “ la certificazione della Camera di Commercio (acquisita in data 12 dicembre prot. 0107063) prova che il Consorzio Copernico ha presentato dichiarazione di svolgimento dell’attività servizi socio assistenziali a far data dal 24 giugno 2007, solo in data 24 settembre e pertanto in epoca successiva al termine di scadenza assegnato per la presentazione delle domande di partecipazione”
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in entrambi i giudizi della Provincia di Viterbo e del Consorzio Cooperativo Sociale Il Mosaico;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza pubblica del 18 marzo 2009 il consigliere Renzo CONTI;
Uditi ai preliminari gli avv.ti F. Serpa, M.T. Strigola e S. Reho;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:
FATTO
Con il ricorso n. 10915/2008, notificato il 19 novembre 2008 e depositato il successivo 26 novembre, il Consorzio Sociale Co.pern.i.co. soc. coop. Sociale (da ora Consorzio Copernico) espone che:
* dal 1°.1.2007 svolge il servizio di assistenza specialistica agli alunni in situazione di handicap presso le scuole superiori della Provincia di Viterbo, prorogato con determinazione dirigenziale n. 64/8/G del 29.10.2008 per il periodo 1.11.2008/31.12.2008;
* con bando pubblicato il 4.6.2008, la citata Provincia ha indetto una nuova gara per l’affidamento in appalto del predetto servizio per gli anni scolastici 2008/2009-2009/2010, per un importo complessivo biennale a base di gara di euro 360.000,00, iva compresa;
* l’originaria scadenza del 25.7.2008 per la presentazione delle istanze di ammissione delle ditte interessate è stata successivamente posticipata al 12.8.2008;
* presentava, nel termine previsto, istanza di ammissione alla gara;
* il 10.9.2008, la Commissione di gara procedeva all’apertura delle buste contenenti le istanze dei partecipanti ed alcune venivano escluse ed altre ammesse con riserva;
* il 30.11.2008 prendeva cognizione del provvedimento prot. n. 93924 del 27.10.2008, con il quale la Provincia di Viterbo lo aveva escluso dalla gara, causa la “mancata indicazione degli estremi dell’atto costitutivo del consorzio nell’istanza di ammissione alla gara”.
Ciò esposto ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, del predetto provvedimento di esclusione e della clausola del bando di cui al punto 8, sul cui presupposto l’esclusione è stata disposta, deducendo al riguardo i seguenti motivi, così dal medesimo Consorzio paragrafati:
1. eccesso di potere, illogicità, erroneità dei presupposti, manifesta ingiustizia, violazione di legge, violazione del principio di ragionevolezza, incongruenza rispetto al fine pubblico della gara;
2. violazione dell’art. 46 D.Lgs. 163/2006; violazione degli artt. 73, comma 3, e 74, comma 5, D.Lgs. 163/2006; violazione dei principi di buon andamento, della più ampia partecipazione alle gare pubbliche e proporzionalità dell’azione amministrativa; malgoverno dell’azione amministrativa, violazione dell’interesse pubblico.
Si sono costituiti per resistere il Consorzio Cooperativo Sociale il Mosaico (da ora Consorzio Il Mosaico), il quale ha eccepito la tardività, l’inammissibilità e, comunque, l’infondatezza delle dedotte censure, nonché la Provincia di Viterbo, la quale, con successiva memoria del 6.3.2009, ha contrastato le tesi del Consorzio ricorrente.
Con memoria depositata il 9.3.2009, quest’ultimo ha controdedotto alle eccezioni di rito del Consorzio Il Mosaico ed ha ulteriormente ribadito le proprie tesi, chiedendo altresì il risarcimento del danno quantificato in euro 100.000,00.
L’istanza cautelare è stata accolta, con ordinanza collegiale n. 5925 del 17.12.2008, ai fini dell’ammissione con riserva del Consorzio ricorrente.
Preso atto di tale ordinanza cautelare, la Commissione, in data 30.12.2008, ha riammesso in gara il Consorzio Copernico, ma lo ha nuovamente escluso sotto il diverso profilo della carenza del requisito dell’iscrizione nel registro delle imprese tenuto dalla C.C.I.A.A. nel settore dei servizi socio assistenziali educativi, oggetto dell’appalto.
Ritenendo illegittimo anche detto nuovo provvedimento di esclusione, il medesimo Consorzio Copernico ha proposto il ricorso n. 543/2009, notificato il 9 gennaio 2009 e depositato il successivo 21 gennaio, chiedendone, previa sospensione, l’annullamento per i seguenti motivi così dallo stesso paragrafati:
1. violazione dell’art. 46 D.Lgs. 163/2006; violazione degli artt. 73, comma 3, e 74, comma 5, D.Lgs. 163/2006; violazione dei principi di buon andamento, della più ampia partecipazione alle gare pubbliche e proporzionalità dell’azione amministrativa; malgoverno dell’azione amministrativa, violazione dell’interesse pubblico; elusione del giudicato;
2. Eccesso di potere, illogicità, erroneità dei presupposti, manifesta ingiustizia, violazione di legge, violazione del principio di ragionevolezza, incongruenza rispetto al fine pubblico della gara.
Si sono costituiti, per resistere anche avverso tale nuovo ricorso, la Provincia di Viterbo ed il Consorzio Il Mosaico, i quali, rispettivamente, con la memoria di costituzione del 2.2.2009 e con memoria del 3.2.2009, dopo aver richiamato i fatti che hanno determinato la nuova esclusione, hanno contrastato le tesi del ricorrente.
Con decreto presidenziale n. 524 del 22.1.2006, è stata accolta la richiesta di misure cautelari provvisorie, ai fini dell’ammissione con riserva del Consorzio ricorrente alla procedura di gara di cui trattasi, ma con ordinanza collegiale n. 524 del 5.2.2009, l’istanza cautelare è stata respinta.
Le cause sono state quindi chiamate e poste in decisione all’udienza pubblica del 18 marzo 2009.
DIRITTO
Il ricorso n. 10915/2008 è volto ad ottenere l’annullamento della nota prot. 93924 del 27.10.2008), con la quale al Consorzio ricorrente è stato data comunicazione dell’esclusione dalla gara pubblica per l’affidamento in appalto del servizio di assistenza specialistica degli alunni in situazione di handicap presso le scuole superiori della Provincia di Viterbo per gli anni scolastici 2008/2009-2009/2010, a causa della “mancata indicazione degli estremi dell’atto costitutivo nell’istanza di ammissione alla gara”, espressamente richiesto, a pena di esclusione, dall’art. 8 del disciplinare di appalto, oggetto anche esso di impugnazione.
Il ricorso n. 543/2009 è diretto avverso la successiva nota prot. n. 110286 del 30.12.2008, con la quale è stata data comunicazione della nuova esclusione sul diverso presupposto della carenza dell’iscrizione nel registro delle imprese tenuto dalla C.C.I.A.A. nel settore dei servizi socio-assistenziali educativi alla data di scadenza del termine per la proposizione delle domande di ammissione alla gara, richiesto ai fini dell’ammissione dall’art. 9, comma 1, del disciplinare di appalto.
I ricorsi, pertanto, sono oggettivamente e soggettivamente connessi e, conseguentemente, vanno riuniti per poterli decidere con unica sentenza ai sensi dell’art. 52 del regolamento di procedura approvato con R.D. 17.8.1907 n. 642.
Il ricorso n. 10915/2008 deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Come risulta dal verbale della Commissione di gara del 29.12.2008, infatti, il Consorzio ricorrente è stato riammesso alla gara e nuovamente escluso per ragioni completamente diverse.
Ne consegue che nessun interesse può riconoscersi al predetto Consorzio ad ottenere l’annullamento del provvedimento di esclusione ivi impugnato, atteso che, ormai, la posizione dello stesso è definita dal provvedimento di riammissione e contestuale nuova esclusione.
E’ ben vero che tale riammissione è stata disposta previa presa d’atto dell’ordinanza cautelare n. 5925 del 17.12.2008, che disponeva “l’ammissione con riserva del Consorzio ricorrente alla procedura di cui trattasi”, ma è anche vero che essa ha comunque comportato una nuova esclusione dalla gara che attualmente definisce la posizione del Consorzio ricorrente.
Né la dichiarazione di improcedibilità può ritenersi preclusa dalla richiesta di risarcimento dei danni, avanzata la prima volta con la memoria del 9.3.2009, in quanto la stessa è palesemente inammissibile, non risultando notificata alle controparti (cfr. Cons. St., IV, 8.8.2008, 3922); id., V, 19.2.2008, n. 563).
Può passarsi alla trattazione del ricorso n. 543/2009.
Giova al riguardo richiamare il contenuto della impugnata nota prot. n. 110286 del 30.12.2008, con la quale la Provincia di Viterbo ha comunicato al Consorzio ricorrente la sua nuova esclusione dalla gara.
In essa si evidenzia che la Commissione, “preso atto” dell’ordinanza collegiale di questa sezione n. 5925/2008, ha riammesso in gara il Consorzio ricorrente e, “Riprendendo l’analisi della documentazione relativa all’iscrizione del Consorzio stesso nel registro delle imprese “attinente a quello oggetto dell’appalto e precisamente nei servizi socio assistenziali educativi” ha rilevato che la certificazione della Camera di Commercio (acquisita in data 12 dicembre 2008 prot. n. 0107063) prova che il Consorzio Copernico ha presentato dichiarazione di svolgimento dell’attività “servizi socio assistenziali educativi” a far data dal 24 giugno 2007, solo in data 24 settembre 2008 e pertanto in epoca successiva al termine di scadenza assegnato per la presentazione delle domande di partecipazione…e, alla luce di quanto stabilito dalla norma di cui all’art. 9 del disciplinare di appalto, ha disposto l’esclusione dalla gara del Consorzio Copernico.”.
Dalla predetta nota, che trova riscontro nel verbale della Commissione del 29.12.2008, emerge chiaramente che il nuovo motivo dell’esclusione è la carenza del requisito di cui all’art. 9, comma 1, del disciplinare di appalto, il quale richiede espressamente il “possesso, a pena di esclusione” della “Iscrizione al Registro delle imprese tenuto dalla CCIA di competenza, in settore attinente a quello oggetto dell’appalto e precisamente Servizi socio-assistenziali educativi (è in facoltà del concorrente allegare copia del certificato CCIA)”.
La ragione dell’esclusione, pertanto, non è la tempestiva, o meno, produzione della relativa certificazione, ma proprio il mancato possesso da parte del Consorzio ricorrente della predetta iscrizione alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande, che non è contestato è stata prorogata “alle ore 12, del 12 agosto 2008” con la determinazione dirigenziale n. 52/258 del 2.7.2008 (v. doc. n. 2 della Provincia).
A tale conclusione l’Amministrazione Provinciale è pervenuta, alla luce della richiamata nota del 12.12.2008 della Camera di Commercio di Viterbo, nella quale si precisa che l’iscrizione del Consorzio ricorrente per i servizi socio assistenziali educativi a far data dal 24.6.2007 è avvenuta sulla base della “denuncia presentata al Repertorio Economico Amministrativo della C.C.I.A.A. di Viterbo in data 24/09/2008 contraddistinta da n. di protocollo PRA/12920/2008”.
Alla stregua delle richiamate precisazioni il ricorso è infondato, non risultando contestato dal Consorzio ricorrente che la richiamata domanda di iscrizione sia stata presentata il 24.9.2008, a nulla rilevando che nella stessa il predetto Consorzio abbia dichiarato di svolgere l’attività in questione dal 24.6.2007.
La predetta data di presentazione della domanda, infatti, esclude nel modo più assoluto che, alla data del 12.8.2008 di scadenza del termine per la proposizione delle domande, il consorzio fosse in possesso del menzionato requisito di ammissione.
Legittimamente, pertanto, l’amministrazione, accertata la carenza del requisito di cui sopra, ha disposto la contestata esclusione.
Né tale esclusione, contrariamente a quanto sostenuto nella seconda parte del primo motivo, può ritenersi elusiva dell’ordinanza cautelare n. 5925/2008, ovvero viziata da sviamento di potere.
Invero, con detta ordinanza è stata disposta unicamente l’ammissione del ricorrente consorzio alla gara, sul diverso presupposto della illegittima esclusione per la mancanza della indicazione degli estremi dell’atto costitutivo, senza in alcun modo precludere all’amministrazione di completare l’accertamento degli ulteriori presupposti di ammissibilità della domanda ed in particolare di quello relativo all’iscrizione nel registro delle imprese tenuto dalla Camera di Commercio di Viterbo. Tanto più allorché si consideri che tale accertamento era ancora in corso.
Come risulta dagli atti depositati, infatti, già nel verbale del 10.9.2008 la Commissione si era riservata di pronunciarsi sull’ammissibilità, per tale ragione, della domanda del Consorzio ricorrente, non risultando dalla visura camerale l’iscrizione per il servizio oggetto di gara, ma soltanto quella relativa al servizio di “assistenza domiciliare”.
Dubbi ribaditi nella seduta del 23.9.2008, anche alla luce della certificazione prodotta autonomamente dal predetto Consorzio, ed ulteriormente confermati nel verbale del 10.10.2008, nel quale si disponeva la trasmissione dello stesso al responsabile del procedimento“ai soli fini chiarificatori”, essendo stata, preliminarmente già disposta la sua esclusione sotto il diverso profilo della la mancata indicazione degli estremi dell’atto costitutivo, provvedimento che veniva sospeso da questo Tribunale con la richiamata ordinanza collegiale n. 5925 del 16.12.2008.
In data 9.12.2008 il citato responsabile del procedimento, in attuazione di quanto disposto nel verbale sopra richiamato, con nota prot. n. 106418, chiedeva alla Camera di Commercio chiarimenti, che venivano dalla stessa forniti con nota prot. n. 107063 del 12.12.2008.
Infine, con verbale del 29.12.2008, la Commissione, sul presupposto della richiamata ordinanza collegiale ha disposto la riammissione in gara del Consorzio ricorrente e, contestualmente, alla luce della menzionata nota di chiarimenti della Camera di Commercio, ha disposto la nuova esclusione per la carenza del requisito dell’iscrizione nel registro della camera di Commercio per il servizio oggetto dell’appalto.
Alla stregua della richiamata sequenza procedimentale, i dedotti vizi di violazione del giudicato dell’ordinanza n. 5925/2008 e di sviamento, pertanto, risultano destituiti di fondamento.
Inconferente e, comunque, infondato risulta, poi, il primo motivo, nella parte in cui si deduce la violazione dell’art. 46 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, atteso che tale disposizione consente alle stazioni appaltanti di invitare “se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”, mentre nella specie non si poneva una questione di regolarizzazione, ma di prova sulla sussistenza di un requisito di ammissione; prova che era stata acquisita dalla Provincia, con le precisazioni rese dalla C.C.I.A.A., le quali attestavano che la domanda di iscrizione di cui trattasi era stata presentata il 24.9.2008 e cioè, oltre il termine per la presentazione delle domande (nonché in data successiva ai verbali del 10.9.2008 e 23.9.2008, nei quali si era già posta la questione del possesso di tale requisito).
Quanto, infine, al secondo motivo, con il quale si deduce l’illegittimità della previsione di cui all’art. 9 del disciplinare di appalto, in applicazione del quale è stata disposta la contestata esclusione, questo è inammissibile.
Ciò nella considerazione che tale vizio è riferibile al predetto disciplinare di gara che non risulta espressamente impugnato.
Peraltro, qualora il ricorso potesse interpretarsi come rivolto avverso la citata disposizione, lo stesso sarebbe comunque irricevibile, in quanto tale disposizione avrebbe dovuto essere impugnata entro il termine di decadenza di sessanta giorni decorrente dalla data di scadenza per la presentazione delle domande, fissata da ultimo il 12.8.2008 e, quindi, tenendo conto della sospensione dei termini feriali, entro il 14.11.2008.
Per giurisprudenza pacifica (cfr., tra le tante, Cons.St., VI, 23.7.2008, n. 3655; id., V, 11.12.2007, n. 6408), pienamente condivisa dal collegio, infatti, sussiste l’onere della immediata impugnazione delle norme del bando di gara che concernono i requisiti di partecipazione, senza dovere attendere il successivo provvedimento di esclusione.
Nella specie, il richiamato art. 9, comma 1, del disciplinare di appalto, era immediatamente lesivo della posizione del ricorrente, in quanto preclusivo per la sua ammissione alla gara, non essendo il medesimo in possesso del requisito richiesto alla data di scadenza del termine per la proposizione delle domande.
Nella specie il ricorso, invece, risulta notificato soltanto il 9.1.2009.
Né potevano sorgere dubbi interpretativi in ordine alla stessa, stante il chiaro riferimento alla “iscrizione” nel predetto registro, che escludeva la possibilità di valutare il mero esercizio dell’attività in questione.
Per quanto sopra argomentato il ricorso n. 543/2009 risulta infondato in ordine a tutte le censure dedotte e va conseguentemente respinto.
In conclusione il ricorso n. 10915/2008 va dichiarato improcedibile e la relativa domanda di risarcimento avanzata con la memoria del 9.3.2009 inammissibile, mentre il ricorso n. 543/2008 va respinto.
Sussistono, tuttavia, stante l’esito diverso dei due giudizi, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, ivi compresi diritti ed onorari.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez. II quater, definitivamente pronunciando sui ricorsi indicato in epigrafe, li riunisce, indi dichiara improcedibile il ricorso n. 10915/2008 ed inammissibile la relativa domanda risarcitoria; respinge il ricorso n. 543/2008.
Spese, diritti e onorari, compensati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, il 18 marzo 2009, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei magistrati:
Lucia TOSTI – Presidente
Renzo CONTI – Consigliere, estensore Alessandro TOMASSETTI – Primo Referendario
IL PRESIDENTE IL CONSIGLIERE ESTENSORE
Fonte: www.giustizia-amministrativa.it