Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con bando di gara pubblicato nelle forme di legge, il Consorzio di Sviluppo Industriale della Provincia di Rieti (di seguito C.S.I.) indiceva appalto concorso per riutilizzo di acque reflue uscenti dall’impianto di depurazione a servizio dell’area di sviluppo industriale RietiCittaducale e delle città di Rieti e Cittaducale, d’importo pari a Euro. 1.279.649,18.
Nel verbale di gara del 12 ottobre 2006 la commissione di valutazione delle offerte, nominata con provvedimento 29.8.2006 n. 38 del presidente del C.S.I., ha definito la graduatoria finale, nella quale è collocata la primo posto la S.W.T. s.p.a.
La T.I. s.r.l., collocata al terzo posto, impugna la graduatoria e l’atto di nomina della commissione di valutazione, per quanto concerne la scelta del suo presidente.
Su quest’ultimo punto la ricorrente contesta la violazione dell’art. 84, commi 2 e 8, del D.Lgs. n. 163/2006 (codice degli appalti pubblici), norma la quale stabilisce che i presidenti delle commissioni giudicatrici nelle gare pubbliche d’appalto debbono essere scelti tra esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto e gli altri commissari tra professionisti iscritti da almeno dieci anni nei rispettivi albi professionali o tra professori universitari di ruolo. Laddove, invece, il C.S.I. ha nominato quale presidente della commissione di gara un suo dirigente amministrativo, del tutto inesperto nel settore del’appalto di cui è causa (acque reflue) e ha provveduto a nominare un altro componente nella persona di un funzionario del Comune di Rieti, del quale non è indicata neppure la specifica competenza tecnica.
Relativamente alla scelta operata dalla commissione, la T. deduce illogicità e assenza di motivazione, considerando che il progetto da essa presentato non era inferiore a quello dalla prima classificata (anzi superiore per l’aspetto strutturale), mentre non sono esposti i punteggi attribuiti ai sub elementi indicati dal bando, i quali avrebbero dovuto indirizzare la scelta.
Il C.S.I. si è costituito in giudizio e ha eccepito l’inammissibilità del ricorso perché non condotto avverso il provvedimento di definitiva aggiudicazione dell’appalto.
Nel merito il Consorzio committente ha controdedotto per l’infondatezza del gravame.
Sulla censura che contesta l’illegittima nomina scelta del presidente della commissione giudicatrice per contrasto con l’art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006, parte resistente richiama la disposizione transitoria di cui all’art. 253, comma 1°, del D.Lgs. n. 163/2006, la quale – in una lettura ex inverso – sancisce l’inapplicabilità delle disposizioni del codice degli appalti pubblici alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi di gara siano stati pubblicati prima della sua entrata in vigore, come in fattispecie. Ad ogni modo, rileva la difesa del C.S.I., sia il richiamato art. 84, al comma 3, che la normativa precedentemente in vigore, l’art. 21, comma 5, della L. n. 109/1994, prevedono che le commissioni di gara siano presiedute da un dirigente della stazione appaltante. Poiché il C.S.I. nella propria dotazione organica contempla un dirigente tecnico e un dirigente amministrativo, e poiché il dirigente tecnico aveva assunto la qualifica di responsabile del procedimento, la scelta non poteva che ricadere sul dirigente amministrativo, tenuto conto della regola, di cui allo stesso art. 21 della L. n. 109/1994, secondo la quale i commissari non debbono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente ai lavori oggetto della procedura, e non possono far parte di organismi che abbiano funzioni di vigilanza o di controllo rispetto ai lavori medesimi. Del resto, parte ricorrente non introduce alcun principio di prova idoneo a sostenere la tesi che il dirigente nominato non sia esperto nel settore interessato dall’appalto. Quanto alla scelta degli altri commissari, essa è avvenuta nel pieno rispetto di quanto stabilito dal sesto comma dell’art. 21 cit., ossia mediante sorteggio tra gli appartenenti alle seguenti categorie: a) professionisti con almeno dieci anni d’iscrizione nei rispettivi albi professionali, scelti nell’ambito di rose di candidati proposte dagli ordini professionali; b) professori universitari di ruolo, scelti nell’ambito di rose di candidati proposte dalle facoltà di appartenenza; c) funzionari tecnici delle amministrazioni appaltanti, scelti nell’ambito di rose di candidati proposti dalle amministrazioni medesime.
In ordine alle censure di carattere sostanziale, il Consorzio resistente ne rileva l’inammissibilità, sia in quanto generiche, sia perché prospettano contestazioni di merito tecnico, sia perché l’eventuale accoglimento giudiziale non sortirebbe vantaggi per la ricorrente, comunque posposta all’impresa seconda classificata. Il C.S.I. afferma, comunque, la sufficienza del punteggio numerico per l’assetto motivazionale della scelta operata dalla commissione di gara.
Con atto di motivi aggiunti la T. ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara alla S.W.T. s.p.a.
Si è altresì costituita in giudizio la controinteressata S.W.T..
In successiva memoria del 24.3.2001 la T. conferma e puntualizza le doglianze e sostiene la permanenza dell’interesse alla decisione, benché l’appalto sia stato portato ad esecuzione dall’aggiudicataria, considerata la possibilità di esigere la riparazione economica dei pregiudizi subiti per l’illegittimità della procedura e del provvedimento conclusivo.
In memoria conclusionale il C.S.I. eccepisce l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d’interesse, giacché le opere in appalto sono state realizzate ed è, pertanto, impossibile procedere al rinnovo della gara. Eccepisce, inoltre, l’inammissibilità dei motivi aggiunti, proposti ob relationem con riferimento al ricorso originario e diretti verso atto i cui estremi non sono indicati.
In memoria di replica la società ricorrente confuta le eccezioni di parte avversa e ribadisce le censure. In ulteriore replica il C.S.I. eccepisce l’inammissibilità della richiesta di risarcimento, sia perché non ritualmente proposta con atto notificato alle controparti, sia perché non è dimostrato il pregiudizio che la ricorrente asserisce aver subito.
La causa è passata in decisione all’udienza del 14 aprile 2011.
Motivi della decisione
In pregiudiziale va rilevata l’infondatezza delle eccezioni di parte resistente.
L’impugnativa della definitiva aggiudicazione della gara, con atto di motivi aggiunti supera l’originaria eccezione d’inammissibilità. Il ricorso per motivi aggiunti avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva, come proposto, è rituale e ammissibile, giacché tutti i provvedimenti adottati in pendenza del gravame tra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso stesso, sono impugnabili mediante proposizione di motivi aggiunti (art. 21 della L. 6.12.1971 n. 1034, come modificato dalla L. 21.7.2000 n. 205). Il provvedimento impugnato con l’atto di motivi aggiunti è indicato esaurientemente e in forma pienamente intellegibile, non essendo all’uopo necessaria l’indicazione degli estremi di protocollo. L’atto è contestato con gli stessi motivi del ricorso principale, ai quali è fatto riferimento; il richiamo è valido, perché effettuato con riguardo alle deduzioni contenute in documenti della medesima controversia sub iudice e non ad atti estranei e aliunde reperibili.
Permane, peraltro, l’interesse all’azione ancorché le attività appaltate siano state esaurite. Il gravame è volto all’annullamento dell’intera procedura di gara, della quale sono dedotte illegittimità formali e di carattere sostanziale per quanto concerne l’intelligibilità (contestata) delle ragioni di scelta; lo scopo ultimo di parte ricorrente, come manifestato in memoria, è di acquisire un precedente giudiziale che funga da presupposto per la richiesta di ristoro dei pregiudizi economici subiti a causa dell’affermata illegittima conduzione della gara. Il danno è prospettato nella specie del venir meno delle possibili chances di vittoria nella gara; e sotto questo aspetto, considerato che la società ricorrente lamenta le complessive illegittimità nella nomina dell’organo collegiale di valutazione delle offerte e nella formazione della graduatoria, per la quale è contestata la mancanza di idonea motivazione dei punteggi attribuiti, appare irrilevante la circostanza che la T. sia stata classificata terza dietro l’aggiudicataria Siemens e la Intertekna, collocata seconda. È irrilevante l’eccezione d’inammissibilità rituale della "domanda" di risarcimento, in realtà in questo giudizio non formulata dalla ricorrente, la cui memoria si limita a svolgere delle considerazioni al riguardo, soffermandosi in particolare sull’interesse a una pronuncia del Giudice favorevole sulla presente impugnativa, onde premunirsi di adeguato presupposto a una futura azione risarcitoria.
Passando all’esame del merito della causa, il Collegio ritiene ammissibili, fondate e assorbenti le deduzioni in ordine all’insufficienza e all’inadeguatezza della motivazione per la classifica delle imprese concorrenti, elaborata dalla commissione di gara alla stregua di un punteggio numerico globale per ciascuna impresa. Il bando di gara ha previsto l’attribuzione di punteggi massimi all’offerta tecnica, distinguendo quest’ultima riguardo al valore tecnico delle opere progettate (max 55 punti) e ai loro tempi di esecuzione (max 5 punti). Il paragrafo 19 ha distinto il valore tecnico nei sub elementi del livello tecnologico e qualitativo della soluzione proposta (max 20 punti), del livello impiantistico (max 20 punti) e dei consumi energetici (max 15 punti).
La valutazione delle offerte tecniche è stata in fattispecie rappresentata da punteggi numerici complessivi attribuiti a ciascun progetto in gara (verbale in data 12.10.2006 della commissione). Il modus procedendi, oltre a costituire violazione delle regole del bando, determina il venir meno di adeguata motivazione, giacché il ricorso a giudizi espressi in numeri è sufficiente a motivare le scelte solo laddove nelle regole di gara vi sia una previsione sufficientemente analitica della suddivisione delle offerte in sottovoci ancorate a parametri di valutazione, tra un minimo e un massimo, tali da rendere comprensibile le ragioni di scelta, le quali differentemente debbono essere esplicitate (Cons.St., V, 3.12.2010 n. 8410; T.A.R. Sicilia, Catania, III, 16.11.2010 n. 4469). Con la logica necessaria conseguenza che la motivazione, ancorché in forma numerica, deve estendersi ai sub elementi dell’offerta, come definiti dal bando o dalla commissione di gara.
Mancando in fattispecie detta estensione valutativa, ovvero non essendo stata espressa, l’intera gara risulta viziata per lacune negli aspetti motivi delle scelte operate. A questa evidenza, e assorbite le censure in ordine alla regolarità della commissione di gara nella sua composizione, deve conseguire pronuncia di accoglimento del presente ricorso, pur tenendo conto dell’impossibilità di rinnovo della gara per esaurimento dell’oggetto (giacché le attività appaltate sono state portate ad esecuzione), ma legittimandosi le imprese soccombenti in gara ad azioni di ristoro dei pregiudizi subiti per perdita di chances a causa dell’illegittimità procedurale.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese processuali tra le parti costituite.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini, nei limiti e per gli effetti di cui a parte motiva.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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