Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
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Svolgimento del processo
La ricorrente ha partecipato, congiuntamente al "C.B.", alla gara indetta dal Comune di Schilpario per l’affidamento del servizio di tesoreria per il periodo 1.01.2008 – 31.12.2012.
Tra le clausole del bando pubblicato (con avviso n. prot. 3244 del 3.11.2007), che prevedeva l’aggiudicazione con il criterio della maggior convenienza economica per l’ente, rientrava anche quella che prevedeva la valorizzazione – come quarto elemento di valutazione accanto a tasso di interesse sulle anticipazioni bancarie (fino a 20 punti sui 60 massimi attribuibili), tasso d’interesse sulle giacenze di cassa (fino a 20 punti sui 60 massimi attribuibili), servizi aggiuntivi (fino a 10 punti sui 60 massimi attribuibili) – dell’ammontare delle sponsorizzazioni annuali (fino a 10 punti sui 60 massimi attribuibili).
In prima battuta, nel corso della seduta pubblica all’uopo convocata, all’offerta del "C.B." è stato attribuito un punteggio pari a 40, di cui 2 punti correlati alla sponsorizzazione offerta, mentre 43 punti sono stati attribuiti alla B.P.B., nonostante questa non avesse presentato alcuna offerta di sponsorizzazione (e avesse, quindi, in relazione a tale elemento, ottenuto un punteggio pari a 0).
Le due offerenti sono state, però, quasi immediatamente riconvocate per riesaminare le offerte, avendo la Commissione ravvisato un errore nell’applicazione dei criteri di valutazione, con particolare riferimento a quello delle sponsorizzazioni offerte. Tale nuove valutazioni delle offerte hanno condotto ad attribuire al "C.B."dapprima un punteggio totale di 45 e poi di 43 (a seguito della correzione di un ulteriore errore nell’attribuzione dei punti) e, quindi, ad un ex equo che ha imposto di richiedere alle banche interessate la presentazione di offerte migliorative.
La B.P.D.B. ha migliorato le condizioni relative allo voce "tasso debitore", ferme restando le altre condizioni, mentre il C.B., oltre a migliorare anch’esso la medesima voce, ha anche modificato il programma di sponsorizzazione, riducendo il contributo annuo da 3.500 a 3.000 e aggiungendo un contributo una tantum di 6.000 Euro, da corrispondersi entro il 31 luglio 2008.
Ciò ha condotto all’attribuzione di un punteggio finale, per la B.P.D.B., pari a 44 punti e per il C.B. a 47 punti (di cui 7 per le sponsorizzazioni: 5 per i contributi annuali e 2 per il contributo una tantum) e, conseguentemente, all’aggiudicazione a quest’ultima banca.
Ritenendo illegittimo il risultato cui la Commissione è pervenuta e tutti gli atti conseguenti, la B.P.D.B. ha impugnato sia i verbali, che l’aggiudicazione, deducendo:
1. violazione e falsa applicazione dei criteri di valutazione delle offerte stabiliti dal bando di gara. Secondo parte ricorrente il criterio di valutazione di cui al punto 4 della scheda collegava l’attribuzione del punteggio solo all’ammontare del contributo offerto annualmente e non anche al numero di anni per cui l’offerente si impegnava ad erogarlo, avendo previsto che le sponsorizzazioni dovessero avere durata annuale e le proposte dovessero valere per tutto l’arco temporale di vigenza del contratto; nella fattispecie sarebbe stata erroneamente considerata una durata superiore a quella del contratto. Inoltre, ammettendo l’interpretazione della Commissione, si ammetterebbe la possibilità di superare il limite di 30.000 euro fissato dal bando e si riconoscerebbe all’elemento in questione una rilevanza preponderante, che non sarebbe ammessa dalla giurisprudenza;
2. violazione e falsa applicazione dell’art. 77 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827. Nella seconda aggiudicazione l’offerta presentata dal C.B. non avrebbe potuto essere considerata migliorativa, in quanto il contributo annuale è stato diminuito, a fronte dell’impegno ad un contributo una tantum, di per sé inammissibile, dal momento che la stessa Commissione avrebbe affermato, nel verbale, che le sovvenzioni dovevano necessariamente essere intese come aventi la stessa durata dell’affidamento;
3. violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 4 e 6 della legge 241/90, eccesso di potere per carenza di istruttoria, insufficienza, contraddittorietà e perplessità della motivazione, erroneità e falsità dei presupposti. L’impugnata aggiudicazione sarebbe frutto di un’inesatta interpretazione ed applicazione delle norme regolatrici della procedura selettiva, motivata sostenendo solamente che la doglianza dell’odierna ricorrente non poteva essere accolta "in quanto il valore contrattuale non può che riferirsi all’intera durata del contratto". Nonostante tale affermazione, peraltro, la stessa commissione ha attribuito il punteggio contestato considerando un periodo di sponsorizzazione più ristretto di quello dell’affidamento con riferimento alla sponsorizzazione prima del Palazzetto del ghiaccio e poi "una tantum" delle iniziative estive del Comune per l’anno 2008.
Si è costituito in giudizio il Comune, eccependo l’infondatezza del ricorso e sostenendo la regolarità delle operazioni di valutazione dei punteggi che hanno condotto al risultato censurato.
Si è costituita in giudizio anche la controinteressata, affermando l’infondatezza di quanto dedotto con la prima censura, nonché l’inammissibilità delle doglianze aventi ad oggetto la pretesa inammissibilità della clausola di sponsorizzazione, in considerazione del fatto che avrebbero dovuto essere svolte impugnando il bando ed entro il termine decadenziale decorrente dalla sua piena conoscenza. Anche la terza censura, infine, dovrebbe essere rigettata, in quanto l’interpretazione delle clausole operata dal Comune sarebbe perfettamente legittima e conforme alla lex specialis, in particolare tenendo conto che l’aggiudicazione doveva avvenire secondo il criterio della "maggior convenienza economica per l’ente" che avrebbe imposto, quindi, la valutazione anche della sponsorizzazione una tantum.
Con ordinanza n. 175/08, questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare, ritenendo il ricorso non assistito da sufficiente fumus boni iuris.
In vista della pubblica udienza, parte ricorrente ha depositato una propria memoria, nella quale ha individuato il cuore delle proprie doglianze nella non corretta applicazione del canone di attribuzione del punteggio con riferimento al fattore 4. In particolare, secondo parte ricorrente, l’aggettivo "annuale" riferito al canone non avrebbe potuto che essere inteso come importo annuo da corrispondersi per tutta la durata dell’affidamento. Ciò non solo per ragioni di simmetria, ma anche perché la clausola che prevede la valutazione di elementi diversi da quelli strettamente attinenti al servizio, in quanto derogatoria, dovrebbe avere un’interpretazione restrittiva, tesa ad escludere le elargizioni disorganiche rispetto all’oggetto dell’affidamento. Diversamente si finirebbe, come nel caso di specie, per penalizzare le offerte che risultino più convenienti con stretto riferimento al contratto oggetto di affidamento. Infine, sostiene parte ricorrente, il bando non è stato impugnato in quanto non era intenzione della stessa censurare la previsione della clausola, ma solo la sua applicazione al caso concreto da parte della Commissione.
La controinteressata ha dapprima presentato delle "note illustrative", nelle quali ha rappresentato la non conformità ai canoni interpretativi imposti dall’operare, nel nostro ordinamento, del principio di conservazione della volontà delle parti, della ricostruzione della lex specialis operata da parte ricorrente in ordine al punteggio da attribuirsi all’offerta relativa al "canone di sponsorizzazione".
Essa ha, peraltro, affermato l’inammissibilità della censura avente ad oggetto la clausola del bando che prevedeva l’attribuzione di un punteggio fino a 10 punti per l’offerta relativa a contratti di sponsorizzazione, in quanto tardivamente proposta, sostenendone altresì l’infondatezza. La giurisprudenza costante ed uniforme affermerebbe, infatti, la legittimità di una clausola che attribuisca un punteggio per le sponsorizzazioni offerte, purché la loro valorizzazione sia espressamente prevista dal bando e quindi nota a tutti i partecipanti e il punteggio attribuito in relazione ad esse non si configuri come elemento discriminante principale (Cons. Stato, VI, 15 dicembre 2010, n. 8933).
Il Comune ha, quindi, ribadito le proprie difese, richiamando, a tale proposito anche la giurisprudenza cui ha fatto riferimento l’aggiudicataria del servizio.
Quest’ultima, con apposita memoria di replica, ha insistito sulla natura non simmetrica della durata del contratto di sponsorizzazione rispetto alla durata dell’affidamento del servizio, nonché sull’obbligo per il Comune di attenersi puntualmente alle prescrizioni della lex specialis e sull’inammissibilità delle censure rivolte avverso quest’ultima senza impugnazione del bando di gara.
Alla pubblica udienza la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
Il ricorso non può trovare accoglimento.
A tale conclusione si può giungere previa una puntuale verifica della regolarità del punteggio assegnato al fattore 4 (risultando indiscusso quello relativo agli altri fattori) dell’offerta presentata (a seguito del confronto concorrenziale indetto dalla stazione appaltante in esito al pareggio di punti ottenuto dalle due partecipanti alla gara) dal C.B. e che prevedeva: un tasso di interesse sulle anticipazioni di tesoreria pari all’Euribor a 3 mesi, 365 giorni, un tasso di interesse sulle giacenze di cassa tesoreria pari all’Euribor a 3 mesi, 365 giorni meno lo 0,10 %, il rimborso delle spese vive, l’effettuazione dei pagamenti a favore del Comune presso tutti gli sportelli di credito nel territorio nazionale e sponsorizzazioni annuali pari a "Euro 3.000 (tremila/00) al netto di IVA per ciascun anno di contratto, + una tantum di Euro 6.000 (seimila/00) al netto di IVA da corrispondere al 31.07.2008 per iniziative culturali organizzate dal Comune per la stagione estiva 2008".
A tale proposito si deve ricordare che nel bando si leggeva che: "Il concorrente che presenta un ammontare di sponsorizzazione annuale tra 0 e Euro 2.999,99 + IVA non percepisce nessun punteggio". Nella scheda riportante i criteri di valutazione delle offerte approvata in uno con il bando risultava specificato che "per ogni Euro 3.000 (tremila/00) + IVA di sponsorizzazione annuale saranno assegnati punti 1 fino ad un massimo di punti 10 corrispondenti a Euro 30.000,00".
Data tale previsione della lex specialis il Collegio ritiene di poter condividere la tesi di parte resistente secondo cui – tenendo conto dei canoni di interpretazione letterale e sistematica cui deve essere fatto riferimento nel nostro ordinamento alla luce delle preleggi e dell’operare del principio di conservazione, che impongono di ricostruire la volontà contrattuale espressa dalla parte nel modo il più possibile aderente a quella che è possibile dedurre fosse la reale intenzione della stessa di esprimere – da un lato il punteggio di 1 fosse da attribuirsi per ogni annualità, per ciascuna tranche di sponsorizzazione pari o superiore a 3.000 Euro. Poiché l’offerta contestata, con una formula in origine più vaga, ma senza dubbio più chiara e precisa in seconda battuta, propone un’offerta per ogni annualità del contratto di affidamento (oltre ad un’ulteriore somma corrisposta una tantum), deve, quindi, ritenersi che la stazione appaltante abbia legittimamente attribuito un punto per ogni anno di sponsorizzazione.
Appare razionale e coerente, perciò, una lettura della lex specialis che colleghi un punto ad ogni "modulo economico" di 3.000 Euro di offerta, da moltiplicarsi, in ipotesi, per tanti multipli di 3.000 quanti sono stati offerti in un anno, fino al conseguimento della somma massima considerabile (e, quindi, ipoteticamente, l’offerente avrebbe potuto proporre un offerta pari a 30.000 Euro da corrispondersi per il solo primo anno), ovvero per tale multiplo, nonché per il numero di anni in cui l’offerta è previsto sia mantenuta (ad esempio 10.000 Euro per tre anni successivi) ed ancora, come avvenuto per il caso di specie, per tanti anni quanti sono quelli in cui la sponsorizzazione viene mantenuta (e cioè 5, per un totale di 15.000 euro di sponsorizzazione ed un punteggio pari a 5).
Nessuna prescrizione del bando di gara imponeva, infatti, che la sponsorizzazione offerta fosse mantenuta per tutta la durata del contratto o avesse, comunque, una durata minima.
Ben poteva, quindi, l’offerente, come in effetti è avvenuto in sede di presentazione dell’offerta migliorativa indicando quella che è stata impropriamente definita come "una tantum", proporre una sponsorizzazione della durata di un solo anno.
La stazione appaltante non è, quindi, incorsa in alcun errore di applicazione della disciplina propria della gara laddove ha valorizzato la durata quinquennale della sponsorizzazione offerta per un importo di 3.000 euro l’anno, attribuendo a tale offerta un punteggio di 5 punti, nonché ha moltiplicato per due i punti previsti per l’offerta di 6.000 Euro (pari a due "moduli" da 3.000 Euro) da corrispondersi in un’unica soluzione al 31 luglio 2008.
Non è dato peraltro comprendere come il riconoscere la possibilità all’offerente di distribuire in modo diverso la propria sponsorizzazione nell’arco della durata del contratto avrebbe necessariamente inciso negativamente sul rispetto delle previsioni del bando: incontestato che nessun ulteriore punteggio avrebbe potuto essere riconosciuto per somme offerte superiori a 30.000 euro, il bando di gara non escludeva né la possibilità di un’offerta maggiore (ancorchè non valutabile oltre il limite dei 10 punti), né quella di concentrare l’offerta in un periodo inferiore a quello della durata del contratto oggetto dell’affidamento.
Ciò chiarito, non può trovare accoglimento nemmeno l’eccezione introdotta dalla controinteressata in ordine all’ammissibilità della censura stessa ora esaminata. Essa evidenzia la mancata impugnazione del bando di gara che, peraltro, può ritenersi superflua nel caso di specie, in cui non si controverte, se non incidentalmente, sulla ammissibilità della valutazione dell’offerta relativa alla sponsorizzazione e sulla incidenza di tale fattore sulla valutazione complessiva dell’offerta.
Si concorda, quindi, circa il fatto che, laddove si volesse contestare la presenza in sé della clausola ed il suo contenuto, il ricorso sarebbe in tale sua parte inammissibile a causa della mancata impugnazione del bando; ciononostante, nel caso di specie si ritiene che l’oggetto del contendere sia in concreto rappresentato non dalla previsione della valutazione del fattore "sponsorizzazione", bensì dalle modalità con cui tale valutazione è stata in concreto operata.
Non può trovare positivo apprezzamento nemmeno quanto dedotto con la seconda censura, posto che anche il C.B. risulta aver presentato un’offerta migliorativa: in particolare esso ha espunto la riduzione dello 0,10 % applicata all’Euribor nell’indicazione del tasso creditore per le giacenze di cassa ed ha previsto un offerta di 6.000 Euro "una tantum", da corrispondersi in un’unica soluzione nell’anno 2008, anziché un’offerta complessiva di 3.100 Euro per il finanziamento del "palaghiaccio".
Per tutto quanto sopra rappresentato, quindi, può ritenersi che l’offerta presentata dalla controinteressata sia stata correttamente valutata dalla stazione appaltante, nel pieno rispetto della lex specialis della gara e della volontà dell’offerente. Proprio tale convincimento, di cui si è dato conto negli atti impugnati, appare sufficiente a giustificare la scelta di non rivedere il punteggio assegnato nel senso indicato dall’odierna ricorrente.
Le spese del giudizio possono peraltro trovare compensazione tra le parti in causa, atteso che a parte resistente può imputarsi una non corretta formulazione del bando, per quanto riguarda la stazione appaltante, che è anche incorsa in errori interpretativi che hanno comunque determinato un intervento in autotutela prima dell’adozione degli atti censurati, nonché una non cristallina trasparenza nella formulazione della propria offerta da parte della controinteressata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Dispone la compensazione delle spese del giudizio, specificando che il contributo unificato anticipato da parte ricorrente si ritiene debba rimanere a carico di quest’ultima.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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