Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. L’odierno ricorrente, sig. Z.P., espone di avere presentato, in data 21 dicembre 2007, allo Sportello Unico per l’Immigrazione presso la Prefettura di Livorno, nell’ambito del cd. decreto flussi 2007, istanza di nulla osta al lavoro subordinato in favore del cittadino extracomunitario sig. H.S..
1.1. L’istanza veniva respinta con provvedimento dello Sportello Unico del 27 ottobre 2008, attesa l’insufficiente capacità finanziaria del datore di lavoro.
1.2. In data 18 dicembre 2008 l’esponente inoltrava istanza di riesame del provvedimento di rigetto, rimarcando i mutamenti intervenuti nella situazione di fatto ed in particolare la circostanza che, nel frattempo, il lavoratore già alle sue dipendenze si era licenziato, cosicché egli si trovava a non avere più alcun lavoratore alle proprie dipendenze.
1.3. L’istanza di riesame è stata respinta con provvedimento del Prefetto di Livorno del 29 gennaio 2009, prot. n. ID.LI02000629995/SPI.
2. Avverso la suddetta reiezione dell’istanza di riesame è insorto l’esponente, impugnandola con il ricorso indicato in epigrafe e chiedendone l’annullamento, previa sospensione.
2.1. A supporto del gravame ha dedotto, con un unico motivo, le censure di:
– violazione dell’art. 20 del d.lgs. n. 286/1998 e degli artt. 3 e 10bis della l. n. 241/1990;
– violazione dell’art. 30bis del d.P.R. n. 394/1999 (inserito dal d.P.R. n. 334/2004) e della circolare del Ministero del Lavoro n. 55/2000;
– eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, difetto di istruttoria, erronea valutazione dei fatti e dei presupposti, contraddittorietà.
2.2. In estrema sintesi, il diniego sull’istanza di riesame sarebbe affetto da carenza di motivazione, limitandosi esso ad evidenziare l’indisponibilità, all’atto dell’assunzione del rigetto dell’istanza di nulla osta, dei dati comunicati in sede di riesame. Nel corso del riesame, perciò, la P.A. non avrebbe valutato i nuovi elementi forniti dal ricorrente circa il suo reddito dichiarato e documentato, nonché la mutata situazione della forza lavoro alle sue dipendenze. La circolare del Ministero del Lavoro n. 55/2000, poi, non conterrebbe alcun impedimento al riesame dei provvedimento assunti in materia, né, del resto, determinerebbe la capacità economica che il datore di lavoro deve possedere per poter assumere un lavoratore straniero, limitandosi a regolare le modalità di presentazione della domanda e la documentazione da allegare. Anzi, il valore che essa assegna (al punto 1.2) alla documentazione prodotta tramite autocertificazione avrebbe dovuto spingere la P.A. a considerare adeguatamente la circostanza (riferita dal ricorrente) dell’avvenuta perdita dell’unico lavoratore alle sue dipendenze, attesa l’incidenza favorevole di una tale circostanza sulla capacità economica del ricorrente stesso. Infine, l’art. 30bis del d.P.R. n. 394/1999 avrebbe imposto di verificare la capacità economica del sig. Z.P. con riferimento non solo al risultato netto della gestione economica, ma anche ad altri fattori (volume d’affari, commesse ottenute, ecc.).
2.3. Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Interno (Prefettura di Livorno – Sportello Unico per l’Immigrazione), depositando una relazione sui fatti di causa del predetto Sportello Unico, corredata della relativa documentazione.
2.4. Nella Camera di consiglio del 21 maggio 2009 il Collegio, considerato, ad un sommario esame, sussistente il fumus boni juris – per non avere la P.A. valutato l’informazione che il lavoratore già alle dipendenze del ricorrente si era licenziato nelle more del procedimento in discorso, nonostante il parere negativo della D.P.L. di Livorno sulla capacita finanziaria del medesimo ricorrente si fosse incentrato proprio sulla sostenibilità degli oneri derivanti a suo carico dall’assunzione di un secondo lavoratore – con ordinanza n. 416/2009 ha accolto l’istanza cautelare.
2.5. Con nota prot. n. 10929/2009EM/SPI del 30 novembre 2010, depositata il 4 dicembre 2010, lo Sportello Unico per l’Immigrazione ha comunicato di avere ottemperato all’ordinanza n. 416/2009 cit., rilasciando il nulla osta in favore del sig. H.S., ed ha insistito per la cessazione della materia del contendere.
2.6. All’udienza pubblica del 3 febbraio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
3. In via preliminare, va respinta l’eccezione di cessazione della materia del contendere formulata dalla resistente Amministrazione. Ed invero, secondo un principio oramai pacifico e ripetutamente affermato dalla giurisprudenza, ove il giudice amministrativo sospenda in sede cautelare gli effetti di un provvedimento e la P.A. si adegui, con un atto consequenziale, al contenuto dell’ordinanza di sospensione, di regola non si verifica l’improcedibilità del ricorso, o la cessazione della materia del contendere (rispettivamente, se il successivo atto sia sfavorevole o favorevole al ricorrente), poiché l’adozione non spontanea dell’atto con il quale la P.A. dà esecuzione alla sospensiva non determina la revoca del precedente provvedimento impugnato ed ha una rilevanza provvisoria, in attesa che la sentenza di merito accerti se il provvedimento sospeso sia o no legittimo (C.d.S., Sez. V, 9 giugno 2008, n. 2838; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 5 novembre 2009, n. 1917).
3.1. Nel merito, il ricorso è fondato.
3.2. Il provvedimento di rigetto della richiesta di nulla osta al lavoro subordinato presentata dal sig. Z.P. in favore del sig. H.S. è stato adottato in quanto il richiedente (datore di lavoro) è risultato avere un’insufficiente capacita finanziaria. Come osserva la stessa relazione dello Sportello Unico per l’Immigrazione, tale Ufficio, nell’adottare il predetto provvedimento di diniego, ha recepito il parere negativo in ordine alla capacità finanziaria del richiedente reso dalla Direzione Provinciale del Lavoro di Livorno. Nella relazione si evidenzia che l’esame eseguito dalla D.P.L. di Livorno, per il parere di competenza, ha riguardato nel complesso la capacità finanziaria potenziale del datore di lavoro sig. Z.P., con riferimento "anche alla previsione della sostenibilità di nuovi oneri derivanti dalla eventuale assunzione di un secondo dipendente a carico e dalla presenza dell’altro lavoratore in organico".
3.3. Se, quindi, il parere negativo della D.P.L. di Livorno – ed il diniego di nulla osta che su di esso si è fondato – trovano la propria giustificazione nelle insufficienti disponibilità economiche del sig. Z.P., in particolare nel suo non essere in grado di fronteggiare gli oneri che gli sarebbero derivati dall’assunzione di un secondo dipendente, è evidente che il mutamento della situazione di fatto rappresentato dalle dimissioni dell’altro lavoratore presente nell’organico aziendale (e dunque dalla venuta meno di forza lavoro in carico alla ditta) avrebbe dovuto indurre la P.A. a riesaminare la propria determinazione negativa. Il suddetto mutamento, infatti, ha fatto venire meno l’ostacolo al rilascio del nulla osta, essendo evidente che il datore di lavoro, com’era in grado di sostenere gli oneri a suo carico per l’impiego dell'(unico) altro dipendente, così sarebbe ora in grado di sostenere – salvo prova contraria da fornirsi dalla P.A. – i medesimi oneri per l’utilizzo dell’unico lavoratore, sig. H.S.. In altre parole, non si tratterebbe più di sostenere gli oneri connessi all’impiego di due lavoratori (il sig. H.S. e l’altro già in carico alla ditta) – ciò che, secondo la D.P.L. di Livorno, il datore di lavoro non è in grado di fare alla luce delle sue capacita finanziarie – ma di sostenere gli oneri relativi all’impiego di un solo lavoratore, che ora sarebbe il sig. H.S.: e l’odierno ricorrente già ha dimostrato (in riferimento all’altro lavoratore) di essere attualmente in grado di sostenere gli oneri derivanti a suo carico dall’assunzione di un dipendente. Ne discende la fondatezza della censura dedotta con il ricorso, concernente l’erronea valutazione dei fatti, da cui è affetto l’impugnato diniego di riesame.
3.4. Il provvedimento gravato risulta, altresì, illegittimo per essere del tutto lacunosa la motivazione su cui è basato. Risulta, invero, del tutto irragionevole giustificare il diniego di riesame – come fa la P.A. – adducendo il fatto che lo Sportello Unico per l’Immigrazione è stato informato del suindicato mutamento delle circostanze solo dopo l’avvenuta adozione del diniego di nulla osta, il quale è stato adottato dopo un attento esame dei documenti (all’epoca) disponibili. Ciò può valere a giustificare il predetto diniego di nulla osta – peraltro rimasto inoppugnato – ma non certo l’impugnato diniego di riesame, in quanto la P.A. aveva acquisito conoscenza del mutato quadro fattuale prima, appunto, di negare il riesame ed ha mantenuto ferma la propria (illegittima) determinazione negativa nonostante tale conoscenza.
3.5. Quanto fin qui detto richiede un’ulteriore precisazione. Si è visto che il diniego di nulla osta è rimasto inoppugnato: orbene, è costante insegnamento che l’istanza del privato mirante ad ottenere il riesame da parte della P.A. di un atto autoritativo sfavorevole per il privato stesso, ma che questi non ha impugnato tempestivamente, non produce, di regola, alcun obbligo di riesame a carico della P.A. (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 4 maggio 2010, n. 9350; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 19 marzo 2008, n. 1410), a pena, in caso contrario, di violare il principio di inoppugnabilità dell’atto amministrativo e le esigenze di certezza del diritto sottese alla previsione del termine decadenziale di impugnativa, non rispettato. Peraltro, parte della dottrina sostiene che, nell’ipotesi di mutamento completo dei presupposti di fatto che hanno determinato l’adozione del precedente provvedimento negativo (com’è avvenuto nel caso di specie), sussiste in capo alla P.A. un vero e proprio obbligo di provvedere sull’istanza di riesame. La giurisprudenza, dal canto suo, ha ammesso (ad es. in materia di gare) la possibilità per la P.A. di rivedere i propri atti quando il riesame di essi sia reso opportuno da circostanze sopravvenute ovvero per un diverso apprezzamento della preesistente situazione, con l’obbligo di dare esplicita e puntuale contezza del potere esercitato. Del resto, il potere di rivedere i propri atti deriva, in capo alla P.A., dal principio costituzionale di buon andamento, che la impegna ad adottare gli atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire (C.d.S., Sez. V, 26 marzo 2003, n. 1575; id., 11 luglio 2001, n. 3853; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 4 dicembre 2006, n. 13597). Nella fattispecie in esame, il profondo mutamento nella situazione di fatto, proprio sul punto considerato dalla P.A. decisivo per il precedente provvedimento negativo (la presenza di un altro lavoratore alle dipendenze del ricorrente), fa sì che, ad avviso del Collegio, la P.A. avrebbe dovuto congruamente motivare il diniego di riesame: ciò che, come si è visto, non è avvenuto. Ne discende la fondatezza del gravame.
4. In definitiva, il ricorso è fondato e deve essere accolto. Per l’effetto, va disposto l’annullamento dell’impugnato diniego di riesame.
5. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – Sezione Seconda – così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il diniego di riesame con lo stesso impugnato.
Condanna l’Amministrazione intimata al pagamento di spese ed onorari di causa, che liquida in via forfettaria in complessivi Euro 3.000,00 (tremila/00), più gli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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