Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. – La Puglisi Costruzioni s.r.l. e la Grasso Costruzioni Generali s.r.l. (nel prosieguo, rispettivamente, "Pu." e "Gr."), costituitesi in proprio e nelle rispettive qualità di mandataria capogruppo e mandante di una costituenda ATI (associazione temporanea di imprese) tra le stesse, impugnano la sentenza, di estremi specificati in epigrafe, con la quale il T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, ha accolto il ricorso incidentale, proposto dalle controinteressate Sa.Fra. s.r.l. e Tr.Sa. (d’ora in poi, breviter, "Sa." e "Tr."), in proprio e nelle rispettive qualità di componenti dell’ATI tra le stesse costituenda, e, per l’effetto, ha dichiarato inammissibile l’originaria impugnativa, promossa dalle odierne appellanti, avverso i seguenti atti:
– il verbale di gara dell’U.R.E.G.A. – Sezione provinciale di Catania (d’ora innanzi "Urega") del 6 maggio 2009, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione della costituenda ATI Sa.;
– il verbale di gara dell’Urega del 20 maggio 2009;
– la determinazione n. 77 del 27 maggio 2009 del Comune di Acireale, recante l’approvazione dei verbali di gara e l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara in favore della costituenda ATI Sa..
2. – Si sono costituiti, per resistere all’impugnazione, il Comune di Acireale, l’Urega e le imprese Sa. e Tr.; queste ultime hanno riproposto i motivi del ricorso incidentale di primo grado, assorbiti dal T.A.R..
L’Urega ha chiesto di essere estromesso dal giudizio per difetto di legittimazione passiva.
3. – All’udienza pubblica del 23 febbraio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
4. – Per la ricostruzione della vicenda, ora devoluta alla cognizione del Collegio, può attingersi alla esauriente narrativa contenuta nella sentenza impugnata.
Il Comune di Acireale indisse una gara per l’affidamento del programma innovativo in ambito urbano, denominato "Contratto di quartiere II – Piazza (…). Nel corso della seduta del 20 maggio 2009 l’aggiudicazione fu decisa per sorteggio e la prima estratta fu la Sa., in ATI con la Tr., mentre la Pu. e la Gr. si classificarono al secondo posto.
Queste ultime adirono il T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, onde contestare la legittimità della procedura. La Sa. propose a sua volta un ricorso incidentale.
Il Tribunale esaminò in via prioritaria l’impugnativa incidentale, in considerazione della sua efficacia "paralizzante", e l’accolse nella parte in cui era stata dedotta la mancata esclusione dalla gara della ATI Pu.-Gr. per difetto di qualificazione.
Per una migliore intelligenza dell’itinerario decisorio percorso dal primo Giudice giova riferire che il bando di gara, al punto 3.3, fissava l’importo complessivo dell’appalto, compresi gli oneri per la sicurezza, in Euro 5.012.110,13; inoltre si prescriveva la qualificazione per le seguenti categorie e classifiche di lavorazioni:
– cat. OG1, class. V, prevalente;
– cat. OS21, class. III, scorporabile;
– cat. OS30, class. III, scorporabile.
L’entità delle lavorazioni di cui si componeva l’intervento era, rispettivamente, di Euro 3.657.817,79, Euro 692.642,65 ed Euro 661.649,69.
La Pu. e la Gr. dichiararono la loro intenzione di partecipare alla gara in ATI: in particolare, la Pu., nella qualità di capogruppo mandataria, avrebbe eseguito i lavori rientranti nella categoria prevalente (OG1) nella misura del 71,50%, nonché i lavori rientranti nella categoria OS21, scorporabile, nella misura del 50%; la mandante Gr. avrebbe invece eseguito i lavori rientranti nella categoria prevalente OG1 nella misura del 28,50% e quelli rientranti nella categoria OS21 nella misura del 50%. Nessuna delle due imprese, pertanto, avrebbe eseguito direttamente i lavori di cui alla categoria OS30, essendosi le dichiaranti impegnate ad affidare i relativi lavori in subappalto a terzi, giacché né la Pu. né la Gr. possedevano la qualificazione per la categoria OS30, scorporabile.
Tanto premesso, il T.A.R. ha ritenuto che effettivamente le ricorrenti difettassero dei requisiti di qualificazione, dovendosi applicare alla fattispecie l’art. 95, comma 3, del D.P.R. n. 554/1999 laddove è previsto che: "i requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non assunte da imprese mandanti sono posseduti dalla impresa mandataria con riferimento alla categoria prevalente". In dettaglio, il Tribunale ha osservato che:
– la Pu. avrebbe dovuto disporre di un’attestazione SOA sufficiente a coprire, nella categoria OG1, non soltanto l’importo corrispondente al 71,50% dei lavori OG1 (complessivamente pari ad Euro 3.657.817,79), ossia Euro 2.615.339,72, ma anche, a mente del succitato art. 95, l’intero ammontare delle lavorazioni rientranti nella categoria OS30, pari ad Euro 661.649,69, e quindi, in totale, Euro 3.276.989,41;
– tuttavia la Pu. disponeva, nella categoria prevalente OG1, di una qualificazione corrispondente alla classifica IV (ossia fino ad Euro 2.582.284), sicché, anche a voler ipotizzare l’incremento del 20% (ai sensi dell’art. 3, comma 2, D.P.R. n. 34/2000), comunque essa non sarebbe riuscita a coprire l’importo di Euro 3.276.989,41.
Sulla base di articolate considerazioni il T.A.R. ha anche respinto la contraria tesi, patrocinata dalle ricorrenti in via principale, secondo cui l’associazione costituenda tra le medesime non avrebbe avuto le caratteristiche di un’ATI verticale, ma di una orizzontale, con la conseguenza che l’art. 95, comma 3, del D.P.R. n. 554/1999 sarebbe stato erroneamente applicato al caso di specie.
5. – L’appello reca una argomentata critica delle ragioni poste dal T.A.R. a base dell’accoglimento del ricorso incidentale e, nel resto, ripropone i motivi del ricorso promosso in via principale e non esaminato in prime cure.
6. – In via preliminare occorre disporre l’estromissione dal giudizio dell’Urega per evidente difetto di legittimazione passiva. In base all’indirizzo esegetico assunto da questo Consiglio (v. le decisioni n. 806/2010 e n. 1168/2008, richiamate dall’Avvocatura dello Stato) il sistema delineato dagli artt. 7-ter della L. n. 109/1994, nel testo vigente in Sicilia, e 10 del D.P.R.S. 14 gennaio 2005, n. 1 (regolamento per il funzionamento dell’U.R.E.G.A.) assegna all’Urega il compito di formulare una proposta di aggiudicazione; siffatta proposta, però, ha il valore di un atto endoprocedimentale privo di rilevanza esterna, giacché destinata ad essere assorbita dal provvedimento di aggiudicazione definitiva, di spettanza dell’amministrazione che abbia indetto la procedura.
7. – Nel merito l’appello è manifestamente infondato. Ed invero, le diffuse motivazioni poste a sostegno dell’impugnazione non offrono al Collegio convincenti elementi per discostarsi dalla decisione assunta dal primo Giudice. Il difetto di qualificazione della ATI Pu.-Gr., denunciato dalle odierne appellate e riconosciuto dal T.A.R., è difatti evidente qualunque natura voglia attribuirsi alla suddetta ATI.
Occorre premettere che il Collegio è dell’avviso che le imprese Pu.-Gr. non abbiano inteso costituire tra loro un’ATI orizzontale, ma un’ATI mista. Come si è sopra accennato, le due appellanti hanno si dichiarato di voler dar vita a due ATI orizzontali, una per la categoria prevalente OG1 e l’altra per i lavori rientranti nella categoria OS21, scorporabile, ma le circostanze che le due ATI avessero ad oggetto diverse categorie di lavorazioni e che le società ricorrenti partecipassero alle due associazioni temporanee in misura percentuale differenziata (71,50% e 28,50% nella prima; 50% e 50% nella seconda) conducono a ritenere che, attraverso dette associazioni, si sia inteso creare distinte strutture imprenditoriali. In sostanza, il risultato di siffatta combinazione di associazioni di tipo orizzontale, a nulla rilevando il fatto che esse fossero formate delle medesime società, mirava alla creazione di un’ATI per la categoria prevalente (OG1) e di una diversa ATI per quella scorporabile: la conseguenza è che la soluzione organizzativa adottata dalle società Pu. e Gr. veniva a realizzare congiuntamente le condizioni sia del raggruppamento di tipo orizzontale sia di quello di tipo verticale e, quindi, la struttura che ne sarebbe derivata era certamente un’ATI mista, sottoposta come tale all’art. 95, comma 3, del D.P.R. n. 554/1999. Da ciò discende che il T.A.R. ha correttamente ravvisato, come sopra riferito, la violazione dell’ultimo periodo del citato comma 3 dell’art. 95, non disponendo la Pu. della specifica qualificazione richiesta dagli atti indittivi della gara in questione per la categoria scorporabile OS30.
I superiori rilievi sono sufficienti per il rigetto dell’appello.
Va, peraltro, segnalato che l’ATI Pu.-Gr. non sarebbe risultata idonea nemmeno considerando la stessa alla stregua di un’ATI orizzontale, ossia tenendo conto della sommatoria delle qualificazioni possedute dalle due imprese per la categoria prevalente OG1: infatti, la Pu., con la classifica IV, avrebbe potuto assumere lavori fino all’importo di Euro 2.582.284,00 e la Gr., con la classifica III, avrebbe potuto realizzare opere fino all’importo di Euro 1.032.913,00, per un totale di Euro 3.615.197,00; orbene, anche a voler aggiungere l’aumento di un quinto, l’importo realizzabile dalla sub-ATI orizzontale per la categoria prevalente sarebbe stato pari a Euro 4.338.236,4, importo bastante a coprire la categoria OG1 e la OS21 (per un totale di Euro 4.350.460,04), ma non anche l’altra scorporabile (OS30).
Per completezza della motivazione, occorre difatti osservare che, anche a voler considerare la ATI costituenda tra le società Pu. e Gr. come associazione orizzontale, comunque sarebbe risultato violato il sunnominato art. 95. Ed invero, la Pu., a norma del combinato disposto dei commi 1 e 2 della suddetta disposizione, avrebbe dovuto possedere, con riferimento alla categoria prevalente, anche i requisiti di qualificazione relativi alle lavorazioni scorporabili non posseduti dall’impresa e, quindi, pure quelli relativi alla categoria OS30 (dei quali invece non disponeva; v. supra), a prescindere dalla scelta di affidare successivamente l’esecuzione di tali lavorazioni in subappalto.
L’idea sottesa alle norme contenute nell’art. 95 è che le imprese concorrenti, siano o meno costituite in ATI, debbano comunque assicurare una qualificazione in grado di coprire l’intero importo dell’appalto, comprensivo sia delle categorie prevalenti sia delle scorporabili. Nella fattispecie, per contro, le appellanti hanno assunto soltanto le opere della categoria prevalente e di una delle categorie scorporabili, riservandosi l’esecuzione in subappalto delle lavorazioni della seconda categoria scorporabile, senza tuttavia disporre dei relativi requisiti di qualificazione. Non vale a legittimare tale opzione il disposto degli artt. 74, comma 2, del D.P.R. n. 554/1999 e 13, comma 7, della L. n. 109/1994, invocato dalle appellanti a sostegno delle tesi patrocinate, giacché il senso di tali previsioni normative è che l’esecuzione delle opere c.d. "superspecialistiche" non possa essere subappaltata (dal momento che siffatte lavorazioni devono essere obbligatoriamente eseguite dalle stesse affidatarie, previa l’eventuale costituzione di ATI di tipo verticale con imprese in possesso delle relative qualificazioni); il combinato disposto sopra evocato non si presta, pertanto, all’esegesi suggerita dalle ricorrenti, secondo la quale un’ATI potrebbe scegliere di non assumere una parte delle lavorazioni di cui si compone l’appalto, quand’anche difettino opere scorporabili di natura "superspecialistica".
8. – Va allora confermato l’accoglimento del ricorso incidentale promosso in primo grado e, conseguentemente, non vi è luogo all’esame dei motivi dell’originaria impugnativa principale, riproposti in appello.
In conclusione, la sentenza gravata, in quanto scevra dai vizi denunciati con l’impugnazione, merita integrale conferma.
9. – Al lume dei superiori rilievi il Collegio ritiene di poter assorbire ogni altro motivo o eccezione di rito e di merito, in quanto ininfluenti e irrilevanti ai fini della presente sentenza; in particolare, la conferma della sentenza impugnata comporta l’assorbimento sia della censura, dedotta dalle appellanti, in ordine all’ulteriore violazione (accertata dal T.A.R. e ascritta alle ricorrenti in via principale) dell’obbligo di indicare le quote di riparto dei lavori della categoria OS30 sia dei motivi del primitivo ricorso incidentale riproposti in secondo grado dalle imprese appellate.
10. – Il regolamento delle spese processuali del secondo grado del giudizio, liquidate come da dispositivo, segue la soccombenza. In considerazione dell’attività difensiva concretamente svolta dalle controparti, le due appellanti sono tenute in solido a rifondere le spese processuali sostenute dalla Sa. e dalla Tr. nella misura complessiva di Euro 6.000,00 (importo da ripartire in quote uguali tra le due imprese appellate); mentre a favore del Comune di Acireale e all’Urega spettano gli ammontari, di minore entità, indicati nel susseguente dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando,
1) estromette l’U.R.E.G.A. dal giudizio;
2) respinge l’appello.
Condanna la parte appellante alla rifusione delle spese processuali del presente grado del giudizio nella misura di:
– Euro 6.000,00 (seimila/00) nei confronti delle imprese SA.FRA. s.r.l. e Tr.Sa.;
– Euro 3.000,00 (tremila/00) nei confronti del Comune di Acireale;
– Euro 1.000,00 (mille/00) nei confronti dell’U.R.E.G.A.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 23 febbraio 2011, con l’intervento dei signori: Luciano Barra Caracciolo, Presidente, Guido Salemi, Gabriele Carlotti, estensore, Pietro Ciani, Alessandro Corbino, componenti.
Depositata in Segreteria il 19 maggio 2011.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.