Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
in fatto e in diritto quanto segue.
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. – La Siciliana Pasti di Ir.Iv. & C. s.a.s. (nel prosieguo, breviter, "Siciliana Pasti") ha interposto appello avverso la sentenza, di estremi specificati in epigrafe, con la quale il T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo, accolse il ricorso incidentale delle cooperative controinteressate e, per l’effetto, dichiarò improcedibile quello proposto in via principale dall’odierna appellante.
2. – Si sono costituite, per resistere all’impugnazione, le due cooperative evocate in giudizio.
3. – All’udienza pubblica del 3 febbraio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
4. – Il compiuto inquadramento della vicenda contenziosa postula una breve premessa di carattere ricognitivo circa l’oggetto del contendere.
La Siciliana Pasti impugnò in primo grado, deducendo plurime doglianze:
– il verbale, datato 8 gennaio 2010, della commissione della gara indetta dal Comune di Petrosino per l’affidamento del servizio di refezione scolastica nelle scuole dell’Istituto comprensivo "G. Nosengo", per gli anni scolastici 2009/2010 e 2010/2011, nella parte in cui era stata ammessa alla gara la costituenda ATI tra le cooperative appellate;
– il verbale dell’11 febbraio 2010, di esclusione dell’odierna appellante dalla gara;
– il verbale del 12 febbraio 2010, di aggiudicazione provvisoria della gara in favore della costituenda ATI summenzionata;
– il rigetto, per silenzio, del reclamo presentato avverso l’esclusione della ricorrente e l’aggiudicazione provvisoria della gara;
– il provvedimento del 25 marzo 2010, recante l’aggiudicazione definitiva in favore della costituenda ATI sunnominata;
– il bando di gara e il capitolato speciale, nella parte in cui si determinavano le modalità per l’assegnazione del punteggio relativo all’offerta economica.
Giova ulteriormente precisare che la Siciliana Pasti fu esclusa dalla procedura sopra richiamata, alla quale parteciparono quattro concorrenti (inclusa l’appellante ed altra cooperativa ugualmente esclusa), per aver presentato una busta, contenente l’offerta economica, non sigillata e controfirmata su tutti i lembi di chiusura.
In primo grado le cooperative odierne appellate proposero un ricorso incidentale – sorretto dalla finalità di "paralizzare" quello avversario sotto il profilo della carenza di interesse – lamentando l’omessa dichiarazione, da parte della Siciliana Pasti, di quanto prescritto dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 anche in ordine agli amministratori cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara.
Il T.A.R., avendo giudicato fondati i motivi a sostegno di detto ricorso incidentale, lo accolse, dichiarando per l’effetto improcedibile quello principale, anche in considerazione della circostanza che la Siciliana Pasti si era comunque collocata terza in graduatoria dopo certa impresa Nicol My Chef, la quale, anche a seguito dell’ipotetica esclusione dell’ATI tra le cooperative appellate, sarebbe divenuta aggiudicataria.
Con specifico riguardo all’accoglimento del ricorso incidentale, il primo Giudice statuì che:
– in applicazione dell’art. 38, lettere b) e c), del D.Lgs. n. 163 del 2006, le dichiarazioni in ordine ai precedenti penali dovevano essere rese anche con riferimento ai soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara;
– quest’ultimo, al punto 5 (requisiti generali), prescriveva l’autocertificazione, ai sensi della vigente normativa ( D.P.R. n. 445/2000), in ordine all’assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/06 con riferimento sia al legale rappresentante sia agli altri soggetti che avessero ricoperto cariche sociali;
– nel paragrafo intitolato "Cause di esclusione" (pagg. 7 e 8), la normativa di gara indicava, come causa escludente, la mancata presentazione delle dichiarazioni o delle attestazioni prescritte;
– nel caso di specie, risultava che nessuna dichiarazione era stata resa dalla Siciliana Pasti con riguardo a un legale rappresentante cessato nel triennio di riferimento e deceduto;
– in effetti, nella domanda di partecipazione della Siciliana Pasti si era dichiarato: "che i soci e/o gli amministratori non sono soggetti alle cause di esclusione di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/06 e che nell’ultimo triennio è cessato dalla carica di Legale Rappresentante il Sig. O.I., a causa del decesso avvenuto in data 26/01/08 come da certificato allegato".
5. – L’appello della Siciliana Pasti, sul punto dell’accoglimento in primo grado del ricorso incidentale, è affidato ai seguenti mezzi di gravame:
I) il riferito tenore della dichiarazione non era in contrasto con le prescrizioni di gara, essendosi espressamente segnalata la peculiare situazione del signor O.I.;
II) l’interpretazione del T.A.R. è viziata da un eccessivo formalismo, avendo il Tribunale dato rilievo a una difformità non rilevante ai fini della partecipazione, anche in considerazione della prova, offerta in giudizio attraverso la produzione di un certificato penale, dell’assenza di cause ostative relative all’amministratore non dichiarato.
6. – I motivi di appello sono infondati. Ed invero, a una lettura obiettiva della dichiarazione resa dall’appellante secondo il senso fatto palese dalle parole utilizzate, deve escludersi che essa possa essere riferita anche all’amministratore deceduto: come condivisibilmente osservato dal T.A.R., il nome di questi è stato menzionato e si è pure dato atto del decesso, ma a parte ciò non si rinviene una chiara attestazione circa l’assenza di eventuali pregiudizi di ordine penale. Né vale tacciare di eccessivo rigore formale l’argomentare decisorio del primo Giudice: a ben vedere il senso complessivo delle dichiarazioni, da rendere ai fini della partecipazione alle gare, è proprio quello di evitare, facendo leva sull’autoresponsabilità dei concorrenti, che la stazione appaltante debba impegnarsi nella verifica di quanto allegato dalle imprese concorrenti, con conseguente allungamento e aggravamento delle procedure di evidenza pubblica in ispregio del principio di celerità.
Il formalismo dichiarativo dunque sussiste, ma esso non è inutile né eccessivo.
Muovendo da tale prospettiva nemmeno rileva che, nello specifico, non esistessero, come accertato ex post, condizioni ostative alla partecipazione della Siciliana Pasti anche con riferimento all’amministratore deceduto; difatti, stante l’evidenziato finalismo delle dichiarazioni, l’eventuale carenza dei documenti di partecipazione non può essere superata attraverso la successiva dimostrazione in giudizio dell’inesistenza delle predette condizioni. Non è, insomma, decisivo stabilire se la Siciliana Pasti possedesse i requisiti di partecipazione anche in relazione al signor O.I., ma se tale situazione di regolarità fosse stata correttamente dichiarata ai sensi dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e della normativa di gara.
Non vale, infine, invocare in materia il dovere di soccorso di cui all’art. 46 del citato decreto, in base al quale le amministrazioni possono invitare i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati: è del tutto evidente che un’ipotetica estensione dei poteri di integrazione spettanti alla stazione appaltante anche all’oggetto delle autocertificazioni, oltre a inficiare radicalmente la ratio sottesa al citato art. 38, finirebbe per riverberarsi, vulnerandolo, sul principio di parità di trattamento tra i concorrenti. L’invito a completare o a fornire chiarimenti può investire unicamente dichiarazioni che siano state rese, ancorché non in modo pianamente intelligibile, con correlativa assunzione della responsabilità autodichiarativa; ben diverso è però il caso che occupa il Collegio in cui la dichiarazione controversa è stata del tutto omessa.
Invocare, in siffatto contesto di carenza dichiarativa, la giurisprudenza formatasi sul falso innocuo è poi del tutto inconferente.
Nel resto, la decisione del T.A.R. si presenta immune dalle censure contro di essa rivolte giacché perfettamente allineata alla giurisprudenza di questo Consiglio, secondo cui l’onere dichiarativo, con riguardo agli amministratori cessati, quand’anche deceduti, deve essere assolto dagli amministratori in carica all’epoca della partecipazione alla gara (v. C.G.A. 16 settembre 2008, n. 757, richiamata dal T.A.R.).
7. – La sentenza impugnata merita, dunque, conferma nella parte relativa all’accoglimento del ricorso incidentale e, in via consequenziale, va altresì confermata la declaratoria di improcedibilità di quello principale. Di qui la preclusione dell’esame dei motivi di quest’impugnativa riproposti, in via devolutiva, con l’appello.
8. – Alla stregua di tutto quanto sopra osservato e considerato il Collegio ritiene di poter assorbire ogni altro motivo o eccezione di rito e di merito, in quanto ininfluenti e irrilevanti ai fini della presente sentenza.
9. – Il regolamento delle spese processuali, liquidate come da dispositivo, segue la soccombenza nei rapporti tra la Siciliana Pasti e le cooperative appellate; nulla per le spese processuali del Comune di Petrosino, non essendosi quest’ultimo costituito in giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.
Condanna l’appellante alla rifusione, in favore di ciascuna controparte costituita, delle spese processuali del secondo grado del giudizio, liquidate in Euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), per complessivi Euro 5.000,00 (cinquemila/00); nulla per le spese processuali del Comune di Petrosino.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 3 febbraio 2011, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Gerardo Mastrandrea, Gabriele Carlotti, estensore, Giuseppe Mineo, Alessandro Corbino, componenti.
Depositata in Segreteria il 19 maggio 2011.
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