Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Col ricorso in epigrafe la F.E. s.r.l. richiedeva la condanna del Comune di Procida al risarcimento per equivalente monetario del danno cagionatole dall’illegittima esclusione dalla procedura aperta per l’affidamento, col criterio del prezzo più basso, dei lavori di ristrutturazione ed adeguamento dell’elisuperficie esistente.
2. A sostegno dell’azione proposta allegava che:
– in base al rilievo della mancata apposizione della firma sulla copia del documento di identità allegata all’offerta della F.E. s.a.s. di Di Gennaro Raffaele & C., quest’ultima era stata esclusa dalla menzionata gara, aggiudicata alla B.C. s.r.l., il cui ribasso offerto si era ragguagliato al 16,222%;
– in accoglimento del ricorso proposto dalla ditta esclusa, questo Tribunale amministrativo regionale, dopo aver sospeso, con ordinanza cautelare n. 1755/2006, gli atti concorsuali impugnati, li annullava con sentenza n. 847/2007;
– stante la perdurante inerzia dell’amministrazione intimata a fronte delle diffide rivoltele ai fini dell’esecuzione della sentenza n. 847/2007, rimasta inoppugnata, la F.E. s.a.s. aveva proposto ricorso in ottemperanza, accolto da questo Tribunale amministrativo regionale con sentenza n. 648/2008;
– in esecuzione di tale ultima pronuncia, il Comune di Procida aveva proceduto all’apertura dell’offerta economica della F.E. s.a.s., la quale aveva riportato un ribasso pari al 21,10%, ossia superiore a quello dell’aggiudicataria B.C. (cfr. determinazione dirigenziale n. 355 del 28 aprile 2008);
– la medesima amministrazione intimata aveva, nel contempo, rilevato che, nelle more del contenzioso instaurato dinanzi a questo Tribunale amministrativo regionale, i lavori de quibus erano stati ultimati dalla B.C. in data 27 settembre 2007 (cfr. determinazione dirigenziale n. 355 del 28 aprile 2008);
– in data 27 gennaio 2009 la F.E. s.a.s. si era trasformata nella F.E. s.r.l.
3. Costituitasi l’amministrazione comunale, eccepiva l’infondatezza della domanda avanzata ex adverso, di cui richiedeva, quindi, il rigetto.
4. All’udienza pubblica del 9 febbraio 2011, la causa veniva trattenuta in decisione.
5. Venendo a scrutinare l’an dell’invocato danno risarcibile, non colgono nel segno le obiezioni sollevate dall’amministrazione resistente circa la pretesa insussistenza dell’elemento soggettivo della colpa in ragione dell’automatica applicazione di disposizioni di gara reputate illegittime dall’adito giudice amministrativo.
In proposito, giova richiamare l’indirizzo segnato da Cons. Stato, ad. plen., 3 dicembre 2008, n. 13, secondo cui l’imputazione della responsabilità nei confronti della pubblica amministrazione non può avvenire sulla base del mero dato obiettivo dell’illegittimità dell’azione amministrativa, poiché ciò si risolverebbe in un’inammissibile presunzione di colpa, ma comporta, invece, l’accertamento in concreto della colpa, configurabile allorquando l’adozione dell’atto illegittimo sia avvenuta in violazione delle regole proprie dell’azione amministrativa, desumibili sia dai principi costituzionali in punto di imparzialità e buon andamento, sia dalle norme di legge ordinaria in punto di celerità, efficienza, efficacia, economicità e trasparenza, sia dai principi generali dell’ordinamento in punto di ragionevolezza, proporzionalità e adeguatezza.
Giova, altresì, richiamare i parametri o indici sintomaticopresuntivi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria (C. giust. CE, 5 marzo 1996, C46/96 e C48/93; 23 maggio 1996, C5/94) – che ha, tra l’altro, reputato incompatibile con l’ordinamento europeo la normativa riversante sul privato l’onere della prova dell’elemento soggettivo della responsabilità dell’amministrazione (C. giust. CE, 14 ottobre 2004, n. C275/03; cfr. Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751) -, recepiti da quella nazionale (Cons. Stato, sez. IV, 6 luglio 2004, n. 5012; sez. V, 10 gennaio 2005, n. 32; sez. IV, 15 febbraio 2005, n. 478; sez. V, 20 marzo 2007, n. 1346) ai fini dell’accertamento della colpa dell’amministrazione, sintetizzabili nella gravità della violazione (Cons. Stato, sez. IV, 14 giugno 2001, n. 3169; sez. V, 10 gennaio 2005, n. 32) ed esemplificabili nel grado di chiarezza e precisione della norma violata, nell’ampiezza del potere discrezionale attribuito all’autorità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2007), nel carattere intenzionale o meno della violazione, nella presenza o meno di una giurisprudenza consolidata (cfr. Cons. giust. amm. sic., sez. giur., 4 settembre 2007, n. 717) e nell’eventuale novità della questione.
Ora, con riguardo alla fattispecie in esame, nella sentenza n. 847/2007, questo Tribunale amministrativo regionale aveva osservato che, se le esigenze dell’amministrazione sono appieno soddisfatte dall’allegazione del documento di identità in fotocopia, quale elemento necessario ai fini dell’attribuzione di paternità dell’intera produzione al soggetto partecipante, ogni ulteriore onere partecipativo (firma a margine del menzionato documento di identità) deve essere valutato in relazione al divieto di aggravamento del procedimento, di cui all’art. 1, comma 2, della l. n. 241/1990. Aveva, quindi, rilevato che la previsione, da parte della lex specialis, di un onere ulteriore, la cui inosservanza aveva determinato l’esclusione dalla gara della F.E. s.a.s., è certamente elemento di aggravamento del tutto inutile.
La violazione dell’evocato principio di non aggravamento, riconducibile al canone legislativo di economicità e celerità ed a quello costituzionale di buon andamento, qualifica il comportamento del Comune di Procida in modo tale da concretarne, sul piano soggettivo, la responsabilità extracontrattuale.
E, a dispetto di quanto adombrato da parte resistente, non elide la colpa dell’amministrazione la circostanza che quest’ultima abbia commesso la violazione in parola non già in sede di adozione del provvedimento espulsivo, immediatamente lesivo dell’interesse alla partecipazione alla gara, bensì in sede di emanazione della clausola concorsuale applicata mediante il predetto provvedimento.
Già al momento dell’emanazione della lex specialis, la stazione appaltante avrebbe dovuto, infatti, avvedersi del vizio potenzialmente infirmante la gara, qualora la cennata clausola concorsuale risultasse in concreto trasgredita da qualche impresa partecipante, quale, appunto, la F.E. s.a.s.
Ricorrono, poi, oltre alla colpa per aver inutilmente aggravato la procedura di affidamento e, sulla base di ciò, illegittimamente escluso la F.E. s.a.s., tutti gli altri elementi costitutivi del danno risarcibile, e cioè sia la lesione del bene della vita, rappresentato dall’interesse alla partecipazione ed all’aggiudicazione della gara, sia il nesso di causalità tra la condotta illegittima dell’amministrazione resistente e la predetta lesione.
6. Ciò posto, è ora possibile passare alla determinazione del danno lamentato da parte ricorrente con la domanda di risarcimento per equivalente monetario.
Il danno richiesto dalla Fire Ungineering a titolo di lucro cessante va in via generale risarcito riconoscendo la spettanza dell’utile d’impresa nella misura del 10% dell’offerta (pari a un importo quantificato dalla F.E. in Euro 16.882,26), in base al criterio di cui all’art. 345 della l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. F.
Tale danno, quantificabile col menzionato parametro presuntivo del mancato guadagno, deve essere, però, sostenuto da adeguata prova in ordine alla impossibilità per l’impresa ricorrente di utilizzare i mezzi e la manodopera lasciati disponibili per altri lavori, ben potendosi inferire, in assenza di una simile prova, che l’impresa stessa abbia riutilizzato mezzi e manodopera per l’esecuzione di altri appalti, riducendo in parte la propria perdita di utilità (principio dell’aliunde perceptum: cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 28 gennaio 2004, n. 239).
Nella specie, tale prova non risulta fornita. Con la conseguenza che il risarcimento deve essere ridotto in via equitativa del 50%, per così ragguagliarsi al 5% dell’importo offerto in gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2002, n. 5860; sez. IV, 11 ottobre 2006, n. 6059; 31 ottobre 2006, n. 6456; sez. VI, 9 novembre 2006, n. 6608; 9 marzo 2007, n. 1114; sez. IV, 7 settembre 2007, n. 4722; sez. V, 14 aprile 2008, n. 1666; sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751; TAR Emilia Romagna, Parma, sez. I, 6 febbraio 2008, n. 90; TAR Campania, Salerno, sez. I, 14 febbraio 2008, n. 203; TAR Lazio, Latina, sez. I, 10 aprile 2008, n. 355; TAR Campania, Napoli, sez. I, 3 luglio 2008, n. 6820; TAR Sardegna, sez. I, 12 agosto 2008, n. 1721).
7. In conclusione, la domanda di risarcimento per equivalente monetario avanzata dalla F.E. deve essere accolta nella misura del complessivo importo di Euro 168.822,62 (prezzo offerto in gara dalla medesima ricorrente) x 5% = 8.441,13.
Il Collegio non ravvisa, poi, le condizioni per maggiorare l’importo sopra indicato della rivalutazione monetaria e degli interessi legali decorrenti dalla data di ultimazione dei lavori (27 settembre 2007), essendosi disposta la liquidazione equitativa, idonea a ristorare integralmente il danno subito dalla ricorrente principale. Gli interessi legali decorrono, inoltre, dalla data di pubblicazione della presente sentenza (cfr. Cons. giust. amm. sic., sez. giur., 21 marzo 2007, n. 224).
8. Quanto alle spese di lite, esse devono seguire la soccombenza e, quindi, essere poste a carico del Comune di Procida.
Dette spese vanno liquidate in complessivi Euro 1.000,00 in favore del ricorrente.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando, condanna il Comune di Procida al risarcimento per equivalente del danno cagionato alla ricorrente nella misura complessiva di Euro 8.441,13.
Condanna il ricorrente al pagamento delle spese, dei diritti e degli onorari di lite, che si liquidano in complessivi Euro 1.000,00 in favore della ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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