Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
A. Con istanza del 27.6.2008 la società ricorrente presentava al Comune di Thiene una richiesta di ospitalità per posizionare una stazione radio base presso lo stadio comunale, in via Monte Ortigara, dove era già installato un impianto della Telecom Italia.
B. Il Comune resistente esprimeva parere favorevole sulla detta istanza, a condizione che venisse utilizzato l’impianto già esistente di Telecom, destinato, secondo il piano di localizzazione comunale delle antenne, al cositing con Vodafone.
C. Con nota del 13.2.2009 la società ricorrente, dopo aver verificato l’impossibilità di utilizzare la struttura porta antenne già esistente da parte di più di due gestori, chiedeva all’Amministrazione resistente di voler riesaminare la propria istanza consentendole di sostituire il palo dell’illuminazione del campo sportivo posto a sud est con una struttura analoga a quella di Telecom. La società ricorrente evidenziava, altresì, che il piano di localizzazione indicava l’area dello stadio comunale come idonea a ospitare le stazioni radio base, senza individuare una puntuale localizzazione delle stesse.
D. A fronte della mancata risposta del Comune sulla predetta istanza di riesame, la società ricorrente presentava la domanda di autorizzazione all’installazione di una stazione radio base da realizzarsi in via Cà Pajella su una porzione di terreno di proprietà privata, implicante l’utilizzazione di un impianto in dismissione da parte di Vodafone.
E. Con nota prot. n. 6952 del 12.3.2010 il responsabile dello Sportello Associato comunicava i motivi ostativi all’accoglimento della predetta istanza per contrasto con le indicazioni del piano di localizzazione delle antenne e contestualmente negava alla Vodafone l’autorizzazione alla dismissione solo parziale dell’impianto ivi esistente.
F. Con istanza del 24.5.2010 la società ricorrente presentava una nuova richiesta, ai sensi dell’art. 87 del D.lgs. n. 259/2003, per il rilascio dell’autorizzazione all’installazione di una stazione radio base sempre nella porzione di terreno in via Cà Pajella, previa realizzazione di un nuovo palo poligonale.
G. Il 22.8.2010 si perfezionava il silenzio assenso su detta istanza, in assenza della comunicazione di alcun provvedimento di diniego ex art. 9 del D.Lgs. n. 259/2003.
H. Ciononostante la società ricorrente deduce l’illegittimità del diniego oppostole dall’Amministrazione comunale, avendo comunque interesse al suo annullamento, sia per evitare possibili effetti negativi sul successivo titolo abilitativo formatosi per silenzio, sia per proporre la domanda di risarcimento dei danni patiti.
I. La società ricorrente lamenta l’illegittimità del provvedimento impugnato:
1) per violazione e mancata applicazione dell’art. 87 del D.lgs. n.259/2003, per violazione del piano di localizzazione delle antenne, approvato con deliberazione consiliare n. 434/2006, per violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, per eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione in quanto l’istanza avente ad oggetto l’installazione della stazione radio base in via Cà Pajella è successiva a quelle relative alla realizzazione dell’impianto nell’area dello stadio comunale, tutte immotivatamente disattese dal Comune resistente. Peraltro, il Comune di Thiene, dopo avere approvato il piano di localizzazione delle antenne e avere individuato lo stadio comunale come sito idoneo alla realizzazione di nuovi impianti, ha assunto una serie di determinazioni contraddittorie e illogiche nei confronti della società ricorrente, serbando un’immotivata inerzia su tutte le istanze presentate da quest’ultima per installare la propria stazione nell’area a ciò deputata;
2) per violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, per difetto assoluto di motivazione, per violazione e mancata applicazione dell’art. 93 del D.lgs. n. 259/2003, per eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto e per difetto di istruttoria giacché non sono specificate le ragioni del diniego dell’installazione dell’impianto in via Cà Pajella, né a tal fine è sufficiente il generico contrasto con il piano di localizzazione delle antenne, trattandosi di opere equiparate ad interventi di urbanizzazione primaria e avendo il detto piano un valore meramente programmatico;
3) per violazione dell’art. 86 del D.lgs. n. 259/2003, per illegittimità derivata dal piano di localizzazione delle antenne, per eccesso di potere per erronea individuazione dei presupposti di fatto e di diritto in quanto il diniego impugnato si fonda sulla mancata inclusione dell’area di via Cà Pajella tra quelle individuate dal piano di localizzazione delle antenne, senza considerare che trattandosi di interventi parificati alle opere di urbanizzazione primaria, gli stessi possono essere realizzati indistintamente su aree pubbliche e private;
4) per violazione dell’art. 86, comma 3, del D.lgs. n. 259/2003, della legge n. 241/1990, dell’art. 9, commi 1 e 2, della legge n. 36/2001, dell’art. 41, comma 2, della legge n. 166/2002, dell’art. 4, commi 2 e 3, del D.lgs. n. 259/2003, per violazione del piano di localizzazione delle antenne, per difetto assoluto di motivazione e di istruttoria, per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto in quanto il piano di localizzazione delle antenne è stato adottato senza la partecipazione dei gestori delle reti di TLC;
5) per violazione dell’art. 86, comma 3, del D.lgs. n. 259/2003, per violazione della legge n. 241/1990, per violazione dell’art. 9, commi 1 e 2, della legge quadro n. 36/2001, dell’art. 41, comma 2, della legge n. 166/2002, dell’art. 4, commi 2 e 3, del D.lgs. n. 259/2003, per violazione del piano di localizzazione delle antenne, per difetto di motivazione e di istruttoria, per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto in quanto, secondo l’interpretazione seguita dal Comune di Thiene, la localizzazione degli impianti di telefonia dovrebbe avvenire solo sulle aree di proprietà comunale, non essendo invece ammessa su tutte le restanti parti del territorio, interpretazione contrastante con il consolidato orientamento della giurisprudenza secondo il quale non è possibile escludere determinate aree del proprio territorio dall’installazione degli impianti di telefonia, se non all’esito di una puntuale e approfondita attività istruttoria.
Sulla base di tali censure la società ricorrente ha, altresì, avanzato una domanda di risarcimento per i danni conseguenti al predetto illegittimo provvedimento, consistiti nella necessità di presentare una nuova istanza corredata da un nuovo progetto implicante la realizzazione di un costoso palo porta antenne.
L. Con motivi aggiunti, depositati il 12.11.2010, la società ricorrente ha impugnato il provvedimento prot. n. 27302 dell’11.10.2010 con il quale il Comune di Thiene ha annullato il silenzio assenso formatosi sull’istanza del 24.5.2010 e l’ordinanza prot. n. 27305 dell’11.10.2010 con la quale è stata disposta la sospensione dei lavori per l’installazione della stazione radio base nell’area di via Cà Pajella.
M. A fronte della comunicazione di inizio lavori del 29.9.2010 il Comune resistente provvedeva ad avviare il procedimento per l’annullamento d’ufficio del silenzio formatosi sull’istanza del 24.5.2010 giacché il piano di localizzazione delle antenne limitava le installazioni degli impianti di W. solo nelle tre aree ivi indicate, tra le quali non era ricompresa quella di via Cà Pajella.
N. La ricorrente deduce l’illegittimità dei provvedimenti impugnati:
1) per violazione e mancata applicazione degli artt. 8 e 10 della legge n. 241/1990, per violazione dell’art. 87 del D.lgs. n. 259/2003 in quanto, a fronte delle puntuali e articolate osservazioni presentate dalla società ricorrente, l’Amministrazione comunale non ne ha tenuto in alcun modo conto;
2) per violazione e falsa applicazione del piano di localizzazione delle antenne, dell’art. 3 della legge n. 241/1990, per eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria giacché l’annullamento del titolo abilitativo si fonda sul contrasto con il piano di localizzazione senza tenere conto del fatto che la società ricorrente ha realizzato gli impianti in due dei tre siti indicati nel detto strumento e che il terzo sito – via Lavarone – non è in grado di soddisfare le esigenze di copertura richieste dal gestore;
3) per violazione e mancata applicazione dell’art. 87 del D.lgs. n. 259/2003, per violazione e falsa applicazione del piano di localizzazione delle antenne, per violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, per eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione in quanto l’area di via Cà Pajella è stata scelta dalla società ricorrente a seguito dell’atteggiamento ostativo tenuto dal Comune in ordine alle istanze avanzate per l’installazione della stazione radio base nell’area dello stadio comunale che avrebbe potuto costituire una valida alternativa a via Lavarone;
4) per violazione dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990, dell’art. 107, comma 3, del D.lgs. n. 267/2000, dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, per eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria e carenza dei presupposti di fatto e di diritto in quanto manca l’indicazione sia del vizio di illegittimità sia dell’esistenza di un interesse pubblico all’annullamento del titolo autorizzatorio formatosi per silenzio assenso sull’istanza del 24.5.2010;
5) per violazione e falsa applicazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990, per eccesso di potere per violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione, del giusto procedimento e della conservazione degli atti giuridici in quanto l’annullamento in autotutela deve essere sempre corredato da una puntuale e analitica motivazione e nel caso di specie non vi è alcuna motivazione esaustiva in ordine al contemperamento degli interessi pubblici e privati;
6) per violazione e mancata applicazione dell’art. 87 del D.lgs. n. 259/2003, violazione dell’art. 27 del d.P.R. n. 380/2001, giacché il responsabile del procedimento avrebbe dovuto disapplicare il piano nella parte contrastante con le disposizioni di legge;
7) per illegittimità derivata, per violazione dell’art. 86 del D.lgs. n. 259/2003, per violazione dell’art. 9, commi 1 e 2, della legge quadro n. 36/2001, dell’art. 41, comma 2, della legge n. 166/2002, dell’art. 4, commi 2 e 3, del D.lgs. n. 259/2003 e dell’art. 86, comma 2, del D.lgs. n. 259/2003, per violazione del piano di localizzazione delle antenne, per difetto assoluto di motivazione e di istruttoria, per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.
O. La società ricorrente deduce, infine, l’illegittimità dell’ordinanza di sospensione dei lavori per vizi derivati dal presupposto provvedimento di annullamento del silenzio assenso.
P. Il Comune di Thiene non si è costituito in giudizio.
Q. Con l’ordinanza n. 812 dell’1.12.2010 il Collegio ha accolto la domanda di misure cautelari ritenendo sussistenti sia il fumus che il periculum.
R. Alla pubblica udienza del 23.3.2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
1. Il ricorso è fondato e meritevole di accoglimento per le seguenti ragioni.
2. Il Collegio ritiene di dovere esaminare, in via preliminare, i motivi aggiunti con i quali la società ricorrente ha impugnato il provvedimento di annullamento d’ufficio del silenzio assenso formatosi, ai sensi dell’art. 87 del D.Lgs. n. 259/2003, sull’istanza del 24.5.2010 avente ad oggetto "i lavori di infrastrutture per stazione radio base sull’immobile localizzato in Comune di Thiene, via Cà Pajella".
2.1. L’annullamento d’ufficio si fonda sulla constatazione della contrarietà della localizzazione della stazione radio base rispetto alle indicazioni del piano di localizzazione delle antenne, approvato con delibera consiliare n. 434/2006, non essendo l’area di via Cà Pajella ricompresa tra le tre individuate per l’installazione degli impianti di W.T. s.p.a.: 1) area 4, area comunale di via Lavarone; 2) area 8, Hotel La Torre via del Terziario, 3) area 9, Thiene Cimitero.
2.2. Il Comune da atto della necessità di ripristinare la situazione quo ante rinvenendo l’interesse pubblico all’eliminazione del titolo abilitativo nella logica complessiva del piano che ha lo scopo di fornire un progetto di localizzazione delle nuove SRB privilegiando i siti di proprietà comunale, di rispondere alle richieste dei gestori per garantire la copertura del servizio e assicurare la massima cautela per l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, di valutare ipotesi alternative per minimizzare l’impatto ambientale.
3. Tanto premesso il Collegio ritiene di dovere confermare l’avviso già espresso in sede cautelare in ordine alla fondatezza delle censure sub 3, 4 e 5 con le quali la società ricorrente lamenta l’illegittimità del provvedimento gravato per violazione dell’art. 87 del D.lgs. n. 259/2003, dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990, dell’art. 107, comma 3, del D.lgs. n. 267/2000, dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990, nonché per eccesso di potere per violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione, del giusto procedimento e della conservazione degli atti giuridici.
3.1. E infatti, ai sensi dell’art. 87, comma 9, del codice delle Comunicazioni, il titolo abilitativo per la realizzazione degli impianti di telefonia mobile si costituisce in forza di una D.I.A. ovvero di un silenzio – assenso, atteso che le istanze e denunce di inizio di attività si intendono accolte qualora, entro novanta giorni dalla relativa domanda, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego. Si tratta di una previsione coerente con la ratio sottesa all’intero codice delle Comunicazioni Elettroniche desumibile dai criteri di delega contenuti nell’art. 41 della legge n. 166/2002 e prima ancora nelle direttive comunitarie da recepire, previsione di procedure tempestive, non discriminatorie e trasparenti per la concessione del diritto di installazione di infrastrutture e ricorso alla condivisione delle strutture, riduzione dei termini per la conclusione dei procedimenti amministrativi, nonché regolazione uniforme dei medesimi procedimenti anche con riguardo a quelli relativi al rilascio di autorizzazioni per l’ installazione delle infrastrutture di reti mobili, in conformità ai principi di cui alla legge n. 241/1990 (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, VII, 11.2.2011, n. 911; T.A.R. Campania, Napoli, VII, 7 maggio 2010, n. 3083).
3.2. Nel caso di specie, il termine di cui all’art. 87 citato è senz’altro utilmente spirato il 22.8.2010 e correttamente l’Amministrazione resistente ha agito in via di autotutela per eliminare gli effetti del silenzio assenso formatosi. Il Collegio ritiene, però, che il Comune resistente abbia violato l’art. 21nonies nella parte in cui si afferma che l’interesse pubblico è "implicito nella stessa logica complessiva di elaborazione del piano di localizzazione delle antenne".
3.3. L’assunto appare criticabile per più aspetti. Innanzitutto detta affermazione appare sinonimo della sufficienza, quale presupposto dell’annullamento in autotutela, della mera legalità violata e contrasta con la consolidata giurisprudenza amministrativa secondo la quale, da un lato, è necessario un interesse pubblico attuale e concreto alla rimozione del provvedimento viziato, non essendo sufficiente il mero ripristino della legalità, e dall’altro, occorre valutare gli interessi dei destinatari e dei controinteressati. Ciò significa che, nel disporre l’annullamento in via di autotutela, la P.A. resistente era tenuta a giustificare la determinazione presa, in particolare dando conto nella motivazione delle ragioni poste a sostegno della medesima, e di come queste prevalessero sul contrapposto interesse del destinatario alla conservazione del provvedimento a lui favorevole (cfr. T.A.R. Veneto, II, 27.5.2009, n. 1629).
3.4. Posto che il valore giuridico che viene privilegiato, nel conflitto di interessi che si apre tra l’Amministrazione ed il privato, è quello all’immediato esercizio da parte di quest’ultimo dei poteri in cui si estrinseca l’iniziativa economica tutelata dall’articolo 41 Cost., per l’adozione delle determinazioni in via di autotutela, gli artt. 21 quinquies e 21nonies assoggettano il potere dell’Amministrazione a limiti rigorosi, quali quello della sussistenza di ragioni attuali e concrete di interesse pubblico da comparare con gli interessi dei destinatari e dei controinteressati.
3.5. E, nel caso di specie, tale ultimo bilanciamento è stato del tutto omesso, come si evince anche dalla mancata considerazione delle osservazioni presentate dalla società ricorrente, nelle quali venivano enucleate le ragioni sottese alla richiesta di installazione dell’impianto in via Cà Pajella, quale conseguenza delle precedenti determinazioni negative del Comune in ordine all’installazione dell’impianto nell’area del campo sportivo.
4. Alla luce delle predette considerazioni i motivi aggiunti devono, pertanto, essere accolti con conseguente annullamento del provvedimento prot. n. 27302 dell’11.10.2010.
5. All’annullamento del predetto provvedimento consegue anche quello dell’ordinanza di sospensione dei lavori in considerazione del suo carattere consequenziale e meramente esecutivo del primo.
6. Occorre, ora, passare all’esame del ricorso principale con il quale la società ricorrente ha impugnato il primo diniego all’installazione della stazione radio base in via Cà Pajella.
7. Il Collegio evidenzia come tale ricorso sia divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse alla luce dell’annullamento del provvedimento comunale di autotutela relativo al silenzio assenso formatosi sull’istanza del 24.5.2010 e della conseguente reviviscenza di quest’ultimo titolo. Tale conclusione trova del resto conferma anche nella lettura della memoria ex art. 73 c.p.a. di parte ricorrente, laddove si insiste per l’annullamento del provvedimento di annullamento in autotutela del silenzio assenso, risultando tale decisione satisfattiva dell’interesse della società ricorrente anche in considerazione dell’avvenuto superamento del precedente diniego del Comune di Thiene in forza del nuovo provvedimento favorevole formatosi per silentium e concernente la medesima localizzazione.
7.1. Né, infine, residuano ulteriori profili risarcitori da considerare, atteso che il ricorso principale è stato depositato il 7.10.2010, cioè successivamente al 22.8.2010, data di formazione del silenzio assenso sull’istanza del 24.5.2010, e che l’eventuale ritardo nella realizzazione dell’impianto radio base e i conseguenti pregiudizi asseritamente patiti – peraltro non dimostrati ai sensi dell’art. 2697 c.c. – parrebbero piuttosto da ascriversi all’iter relativo alla precedente richiesta di ospitalità presso l’area dello stadio comunale, mai fatta oggetto di impugnazione da parte della società ricorrente.
8. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, dichiara improcedibile il ricorso principale per sopravvenuta carenza di interesse; accoglie i motivi aggiunti, depositati il 12.11.2010, e per l’effetto annulla i provvedimenti con essi impugnati.
Condanna l’Amministrazione comunale alla rifusione delle spese di lite in favore della società ricorrente che liquida in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:
Angelo De Zotti, Presidente
Marina Perrelli, Referendario, Estensore
Brunella Bruno, Referendario
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