Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
La G. C. N. s.p.a. ha impugnato, chiedendone la riforma previa sospensione dell’esecuzione, le sentenze con la quale il T.A.R. del Lazio ha respinto i ricorsi dalla stessa società proposti avverso gli atti con cui l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato le aveva irrogato una serie di sanzioni per ritenuti inadempimenti alla Convenzione di concessione avente a oggetto il servizio pubblico di attivazione e conduzione operativa della rete per la gestione telematica degli apparecchi da divertimento e intrattenimento, nonché delle attività e funzioni connesse.
A sostegno delle impugnazioni in epigrafe, che come verrà tra breve detto vanno riunite, la appellante ha dedotto, procedendo ad una esposizione riassuntiva di tutti i motivi in esse contenuti, quanto segue.
Con un primo ordine di motivi C. N. s.p.a. ha denunciato errore di fatto e diritto, violazione del parere del Cons. di Stato n. 3926/07, motivazione insufficiente e contraddittoria, difetto di istruttoria, travisamento del fatto, difetto di presupposto, violazione dell’art. 3 e dell’art. 27 della Convenzione, come modificata dall’atto aggiuntivo del 21.3.2008, sostenendo l’erroneità dell’assunto seguito dal TAR Lazio, secondo cui le penali applicate da AAMS (art. 27 della Convenzione), non potrebbero essere assimilate in toto alle clausole penali tipiche dei rapporti privatistici, assumendo solo una funzione coercitiva indiretta, per cui la loro applicazione sarebbe indipendente dalla sussistenza o meno di un danno effettivo ed opererebbe ogni volta si verifichi il dato obiettivo dell’inadempimento.
Con un secondo ordine di motivi è stato denunciato errore di fatto e diritto, elusione e falsa interpretazione del giudicato amministrativo, motivazione insufficiente e contraddittoria per contrasto con il giudicato amministrativo formatosi sulla sentenza 3178/08 del TAR Lazio, che aveva accolto il ricorso originariamente proposto avverso la prima applicazione delle penali ex art. 27.
Con un terzo ordine di motivi la società ha denunciato: omissione di pronuncia, errore di fatto e di diritto, eccesso di potere, difetto di motivazione e di istruttoria, travisamento del fatto, difetto di presupposto, violazione dell’art. 3 e 27 della Convenzione, come modificata dall’atto aggiuntivo del 21.3.08, violazione dei principi di ragionevolezza e di proporzionalità, per aver il Tar erroneamente sostenuto che AAMS avrebbe quantificato ragionevolmente e con proporzionalità le penali.
Con un quarto ordine di motivi C. N. s.p.a. ha denunciato: errore di fatto e diritto, falsa applicazione della legge 689/1981 e dei principi da essa desumibili, motivazione insufficiente. Avrebbe errato il giudice di prime cure nel ritenere che nel caso de quo sarebbe irrilevante ed infondato… ogni riferimento alla violazione delle disposizioni dettate dalla L n. 689/1981 (tesi sostenuta dal medesimo Tar per aver giudicato tale fonte estranea alla materia oggetto del presente esame, e, peraltro, non suscettibile di applicazione analogica).
Con un quinto ordine di motivi C. N. s.p.a. ha denunciato: omissione di pronuncia e disparità di trattamento per aver AAMS sanzionato in modo diverso condotte equivalenti applicando senza motivo coefficienti diversi in situazioni analoghe.
Si sono costituiti per resistere il Ministero delle Finanze e l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato.
Entrambe le parti hanno depositato memoria in prossimità dell’udienza di discussione.
All’udienza pubblica del 5 aprile la causa è stata chiamata e trattenuta in decisione.
I tre ricorsi in epigrafe vanno riuniti, ai fini dell’adozione di una decisione unica, essendo tra loro palesemente connessi, avendo avuto origine da un’unica vicenda tra le medesime parti.
L’odierna appellante C. N. s.p.a. è concessionaria del servizio pubblico di attivazione e conduzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito mediante apparecchi da divertimento e intrattenimento, all’ esito di procedura selettiva indetta dall’ Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato ai sensi dell’art. 39, comma 12, del decreto legge 30 settembre 2003, nr. 269, convertito dalla legge 24 novembre 2003, nr. 326. Nella predetta qualità, la società istante ha stipulato con l’A.A.M.S. apposita Convenzione di concessione, con la quale si è impegnata – tra l’altro – a collocare sul mercato e gestire gli apparecchi da gioco forniti dall’Amministrazione e, quindi, a raccogliere il residuo delle giocate, versandone all’Erario il 12 % a titolo di prelievo unico erariale e corrispondendo altresì un canone di concessione pari allo 0,8 %.
Tuttavia, nella fase di avvio dell’attività si sono registrati dei ritardi nell’installazione e nel collegamento degli apparecchi alla rete telematica, al punto da indurre l’Amministrazione ad irrogare alla concessionaria una serie di penali in applicazione dell’ art. 27 della Concessione.
Impugnati i provvedimenti applicativi delle ridette sanzioni, il T.A.R. del Lazio, con una prima sentenza (n.2726/2008), antecedente a quelle qui impugnate, li ha annullati, ritenendo violati i principi di ragionevolezza e proporzionalità a causa della predeterminazione delle penali in misura fissa, senza alcun margine di valutazione della gravità dell’inadempimento che ne legittimava l’irrogazione.
La fase successiva a questo primo pronunciamento giurisdizionale è stata caratterizzata:
a) dal sopravvenire di un Atto aggiuntivo alla Convenzione, nel quale – fra l’altro – si è provveduto a modificare le disposizioni relative alla quantificazione delle penali di cui al citato art. 27, prevedendosene una "modulazione" rimessa all’ Amministrazione in ragione della gravità e dell’entità delle violazioni ravvisate;
b) dalla reiterazione delle suddette penali attraverso i provvedimenti qui censurati, con i quali esse sono state irrogate in misura più contenuta rispetto a quanto fatto in precedenza.
In particolare, sono state sanzionate tre condotte ritenute concretanti inadempimento di precisi obblighi rivenienti dalla Convenzione di concessione: mancato collegamento di almeno il 5 % degli apparecchi da gioco indicati nella dichiarazione iniziale entro il settantacinquesimo giorno dalla data di pubblicazione in Gazz. Uff dell’ elenco dei concessionari (art. 3, comma 1, lettera b), sanzionato dall’art. 27, comma 2, lettera b); mancato completamento dell’attivazione della rete, mediante collegamento del 95 % degli apparecchi, entro il 31 ottobre 2004 (art. 3, comma 1, lettera d), e commi 2 e 3), sanzionato dall’art. 27, comma 2, lettera b); mancato collegamento del residuo 5 % degli apparecchi entro il 31 dicembre 2004 (art. 3, comma 3), sanzionato dall’art. 27, comma 2, lettera a).
Investito del nuovo ricorso proposto dalla concessionaria, il T.A.R. del Lazio, con le sentenze qui impugnate, ha ritenuto insussistenti i vizi denunciati, affermando, in sintesi, che l’Amministrazione avrebbe correttamente scrutinato la situazione di fatto e congruamente e ragionevolmente motivato in relazione all’entità e gravità degli inadempimenti, con ciò giustificando la concreta quantificazione delle distinte penali.
Gli appelli sono fondasti e vanno conseguentemente accolti.
La vicenda per cui è causa, con riguardo ad altro concessionario, è stata già oggetto d’esame da parte della Sezione, che l’ha definita con la sentenza n. 9347 del 2010, dalle cui pertinenti argomentazioni non vi sono ragioni per dissentire, non essendo emersi in questa sede significativi profili di fatto ed aspetti giuridici diversi da quelli ivi considerati ed esaminati.
In tale prospettiva va qui richiamata la lunga "premessa metodologica" inserita nei punti 3) e 4) nella citata decisione di questa Sezione, con la quale vengono puntualizzati i criteri che governano l’esecuzione di rapporti convenzionali stipulati tra P.A. e privati concessionari, riconducibili all’art.11 della legge n.241 del 1990.
In ragione di tali criteri, è stato ivi chiarito che, se è pur vero che nell’ambito di un rapporto convenzionale persiste un potere discrezionale del soggetto pubblico, ciò non vale tuttavia ad escludere che debbano trovare applicazione piena ed integrale le regole civilistiche in materia di imputabilità dell’inadempimento, di prova del danno cagionato e di congruità e proporzionalità della relativa penalizzazione.
Sotto quest’ultimo aspetto, in particolare, va ulteriormente sottolineato che, se non può essere negata alla P.A. la possibilità di introdurre una disciplina convenzionale delle sanzioni applicabili in caso d’inadempimento che renda assai limitata la possibilità che il concessionario possa sottrarsi alle conseguenze contrattualmente previste, tuttavia, pur tenendo conto che nel nostro ordinamento l’onere della prova si distribuisce diversamente nella responsabilità contrattuale (art.1218 c.c.) rispetto a quella extracontrattuale (art.2043 c.c.), in tale direzione non è consentito spingersi fino a stabilire che tali conseguenze sono legittimate anche quando nessun addebito sia ad esso imputabile per il mancato conseguimento del risultato previsto, ovvero perfino se sia stata l’Amministrazione stessa a non aver posto le premesse necessarie affinché il concessionario possa a sua volta successivamente adempiere.
Alla luce di tali premesse, appare allora sufficiente esaminare solo alcune delle censure recate nell’impugnazione qui in esame.
Con un primo motivo di censure (formulato in tutti e tre i giudizi), G. C. N. s.p.a. ha denunciato, come su accennato, errore di fatto e diritto, violazione del parere del Cons. di Stato n. 3926/07, motivazione insufficiente e contraddittoria, difetto di istruttoria, travisamento del fatto, difetto di presupposto, violazione dell’art. 3 e dell’art. 27 della Convenzione come modificata dall’atto aggiuntivo del 21.3.2008, assumendo l’erroneità dell’ assunto sostenuto dal TAR Lazio secondo cui le penali applicate da AAMS (art. 27 della Convenzione), non potrebbero essere assimilate in toto alle clausole penali tipiche dei rapporti privatistici, esse rappresentando solo una funzione coercitiva indiretta, per cui la loro applicazione sarebbe indipendente dalla sussistenza o meno di un danno effettivo ed opererebbe ogni volta si verifichi il dato obiettivo dell’inadempimento.
Il TAR ha avallato le tesi di AAMS, ritenendo corretta l’applicazione delle penali, avvenuta in assenza di un’indagine concreta in merito al presunto inadempimento ed al danno provocato; il giudice di prime cure ha omesso di considerare che la stessa Convenzione, nella nuova formulazione, alla luce del parere del Consiglio di Stato, all’art. 27 precisa che AAMS può applicare le penali stabilite dai successivi commi, secondo principi di ragionevolezza e di proporzionalità rispetto all’inadempimento accertato ed al danno effettivamente arrecato.
C. N. spa ha esattamente rilevato che nel caso di specie:
– fattori esterni, circostanze ed eventi (relativi al cattivo funzionamento delle macchine da gioco, al ruolo di gestori che ostacolavano la riforma, alle difficoltà del collegamento in rete di una mole consistente di apparecchi) non previsti dalle parti, incontestati in quanto provati (dai documenti presentati in giudizio, dalle dichiarazioni rese nei vari atti ufficiali dalla stessa AAMS, dalle prese di posizione dello stesso Governo, dal parere del Consiglio di Stato, dalla modifica della Convenzione e dalla riforma della disciplina prevista per le penali), totalmente indipendenti dalla volontà e dalla condotta dell’appellante, avevano inciso sulle dinamiche negoziali e reso impossibile l’esatto adempimento delle prestazioni a carico di G. C. N. s.p.a. nei termini pretesi da AAMS;
– nessun danno era derivato alla PA in ragione dei fatti contestati ed in particolare dal presunto ritardo che aveva caratterizzato la prima fase della vicenda convenzionale; ed infatti, come provato dai decreti ministeriali adottati negli anni (indicati in ricorso e depositati in giudizio), era stato previsto un sistema di corresponsione del PREU anche per gli apparecchi per qualunque motivo non collegati alla rete che si basava sulla raccolta dei dati di gioco per singola macchina tramite software particolari applicati appositamente, o mediante determinazione, per i giorni di mancata lettura dei dati, degli importi dovuti su base forfetaria; AAMS non aveva quindi mai subito alcuna conseguenza pregiudizievole dalla condotta dell’appellante.
Come già evidenziato da questa Sezione nella sentenza citata, ha allora errato il TAR nel ritenere: a) irrilevanti tutte le circostanze evidenziate dall’appellante, che avevano inciso sulle dinamiche convenzionali; b) ragionevole la tempistica disegnata dalla Convenzione; c)sussistente l’ inadempimento di C. N. s.p.a.; d) non determinante la sussistenza o meno di un danno per AAMS.
C. N. s.p.a ha anche censurato le pronunce del TAR nella parte in cui il giudice di primo grado aveva ritenuto che la società avesse ammesso l’ inadempimento convenzionale.
In vero dagli atti di causa emerge l’esatto contrario; e cioè che C. N. s.p.a. ha sempre contestato gli addebiti di AAMS.
Il TAR ha implicitamente ed erroneamente condiviso la tesi di AAMS con una motivazione del tutto insufficiente.
Ad esempio C. N. s.p.a., con riferimento all’art.3 co.1 lett. d e co.3 della convenzione ha sostenuto che, alla luce degli obblighi convenzionali, il "collegamento" è adempimento diverso ed ulteriore rispetto alla "connessione" telematica, consistendo il primo nella predisposizione delle operazioni tecniche a tal fine necessarie; la seconda nel funzionamento dell’interscambio dei dati informatici. Il concessionario non era tenuto a completare entro il 31 dicembre 2004 l’attivazione della rete telematica tramite connessione alla stessa degli apparecchi da giuoco, ma era tenuto ad assicurare il solo collegamento.
Su ciò ed altro ancora nulla è stato detto, neppure sulle ragioni per le quali appariva corretta l’interpretazione avanzata da AAMS.
Donde la fondatezza integrale dei relativi primi motivi dei tre ricorsi.
Con un secondo ordine di censure la società ha denunciato omissione di pronuncia, errore di fatto e di diritto, eccesso di potere, difetto di motivazione e di istruttoria, travisamento del fatto, difetto di presupposto, violazione dell’art. 3 e 27 della Convenzione, come modificata dall’atto aggiuntivo del 21.3.08, violazione dei principi di ragionevolezza e di proporzionalità, per aver erroneamente sostenuto il Tar che AAMS avrebbe quantificato ragionevolmente e con proporzionalità le penali.
Secondo AAMS C. N. s.p.a. avrebbe provocato un danno rappresentato dal ritardato avvio del sistema di gestione degli apparecchi di gioco con vincita in denaro, liquidato in via preventiva e pattizia dall’art. 27 della Convenzione; essa aveva ricondotto la gravità dell’inadempimento al numero degli apparecchi risultati non collegati rispetto al totale di quelli gestiti dal concessionario ed al permanere del mancato collegamento degli stessi alla rete telematica.
Secondo l’appellante invece AAMS avrebbe dovuto valutare la vicenda, secondo principi di ragionevolezza e proporzionalità rispetto all’asserito inadempimento e soprattutto al danno effettivamente arrecato, secondo il principio di effettività concreta.
La PA era tenuta a provare come il presunto ritardato avesse causato reali disfunzioni ed il pregiudizio in concreto arrecato, senza limitarsi a rinviare alla previsione convenzionale asseritamente violata.
Ma il TAR, ad avviso della Sezione, ha errato nel ritenere "non illegittimo il provvedimento impugnato, sostenendo che la PA avrebbe manifestato il percorso logico seguito nella individuazione dell’ammontare della penale e condividendo l’articolato giudizio espletato al fine di coniugare l’esigenza di un adeguato risarcimento del danno contrattuale subìto da AAMS, in termini di ritardata esplicazione del servizio nella sua complessità e conseguente pregiudizio all’ottimale realizzazione dell’interesse pubblico gestito, con la necessità della salvaguardia dell’equilibrio economico contrattuale"
C. N. s.p.a. ha quindi fondatamente censurato il ragionamento del giudice di prime cure secondo il quale non si sarebbe verificato sconfinamento dei limiti propri della salvaguardia dell’equilibrio economico contrattuale che la legge rimette all’apprezzamento discrezionale del giudice.
Contrariamente a quanto sostenuto dal TAR, AAMS, come già evidenziato nella citata sentenza di questa Sezione, non ha affatto operato un’attenta ponderazione di tutti gli elementi che hanno caratterizzato la complessa vicenda e che hanno inciso sull’alea negoziale e non ha fornito prova
obiettiva del pregiudizio asseritamente patito.
Ha quindi errato il giudice di prime cure nell’affermare che la motivazione del provvedimento impugnato avrebbe dato conto degli aspetti caratterizzanti la vicenda.
I principi di proporzionalità e ragionevolezza sono stati nel caso de quo male applicati, prima da AAMS poi dal TAR Lazio.
Né si può condividere la tesi della PA concedente, circa la consapevolezza da parte di G. C. N. s.p.a. in ordine alla sperimentalità ed innovatività del sistema da tenere in considerazione in sede di partecipazione alla gara.
La conoscenza della novità della riforma che si andava ad attuare (senza precedenti in Europa) non
può diventare ragione causale dell’ascrivibilità a responsabilità del concessionario di qualsiasi tipo di addebito anche rispetto a condotte condizionate in toto da eventi esterni, di fatto imprevedibili per la stessa PA (al punto da giustificare continui interventi provvedimentali), completamente al di fuori della sfere di controllo delle società incaricate. Tali eventi avevano inciso sul sinallagma
contrattuale e sul nesso di causalità che lega la condotta della società alle prescrizioni convenzionali ed il presunto inadempimento addebitato.
E di inadempimento si può parlare solo rispetto a prestazioni rimesse all’ esclusivo controllo del debitore contraente, non potendo essere qualificata come inadempimento la mancata esecuzione di una prestazione rivelatasi "impossibile" non per volontà delle parti.
Anche i secondi motivi dei tre ricorsi vanno dunque accolti.
Alla luce di quanto sino ad ora argomentato, assorbiti gli altri mezzi, i ricorsi riuniti vanno accolti, con riforma delle pronunce, accoglimento dei ricorsi di prime cure e annullamento degli atti con essi impugnati..
Alla soccombenza segue la condanna alle spese per entrambi i gradi di giudizio, che vengono complessivamente liquidate come da dispositivo che segue.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma delle sentenze impugnate, accoglie i ricorsi di primo grado ed annulla i provvedimenti con tali ricorsi censurati.
Le spese dei due gradi vanno poste a carico delle amministrazioni soccombenti e sono liquidate in complessivi euro 6000,00 (seimila/00)oltre gli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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