Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Nel dicembre 2004 il Codacons aveva intimato all’allora Ministero delle attività produttive (oggi, dello sviluppo economico) e alla Rai (oltre che ai Monopoli di Stato) di effettuare sulla trasmissione "Affari Tuoi" i controlli previsti dall’art. 12 d.P.R. n. 430/2001.
1.1. Con nota del 14 gennaio 2005 n. 0000881 il Ministero aveva escluso che sussistesse a suo carico un obbligo di controllo ex art. 12, d.P.R. n. 430/2001, in base alla considerazione che la trasmissione "Affari Tuoi" rientrerebbe nel genus della "lotteria nazionale" e non delle manifestazioni a premio.
1.2. Contro tale provvedimento il Codacons proponeva ricorso al Tar Lazio – Roma, che lo respingeva con sentenza 14 dicembre 2005 n. 13620.
1.3. Tale sentenza, su appello del Codacons, veniva riformata in parte dalla decisione Cons. St., sez. VI, 28 luglio 2008 n. 3708, pronuncia che, dopo aver chiarito le ragioni per cui alla trasmissione "Affari Tuoi" si applicano le disposizioni dettate dal d.P.R. n. 430/2001, riteneva che illegittimamente il Ministero si fosse sottratto all’obbligo di sottoporre a controllo la trasmissione in questione, ai sensi dell’art. 12, d.P.R. n. 430 del 2001 con riguardo alla concreta individuazione del criterio di selezione preventiva dei giocatori.
Statuiva, in particolare, la citata decisione del Consiglio di Stato:
"le censure appellatorie vanno condivise laddove si predica l’esigenza di sottoporre a controllo, ai sensi dell’art. 12 dello stesso regolamento, la trasmissione in questione con riguardo alla concreta individuazione ed al chiarimento dei criteri di selezione preventiva dei giocatori, contrariamente a quanto sostenuto nel provvedimento ministeriale impugnato.
Va comunque precisato che, con riguardo all’art. 8, comma 1, lettera a), non si riscontra la lamentata violazione della pubblica fede nonché della parità di trattamento e di opportunità tra i partecipanti al gioco (momento successivo a quello finora considerato), in quanto l’alea sussiste e permane, proprio con riferimento alla sfera di incertezza conoscitiva in base alla quale ha facoltà di determinarsi il concorrente, pur a fronte dell’intervento dell’organizzatore che cerca di condizionare il concorrente sulle opzioni a lui disponibili, rientrando tale intervento in una ulteriore modalità aleatoria che corrisponde a simili prassi di altri giochi di società che, appunto, sono obiettivamente aleatori ma che ben possono contenere elementi di complementare "spettacolarizzazione", senza che ciò preluda univocamente a "preventivi accordi" o a "favoritismi" (si pensi al meccanismo del gioco c.d. del "Mercante in fiera").
Per gli stessi motivi, a parte la chiarita questione della mancata trasparenza della selezione preventiva ed antecedente all’effettiva presenza in trasmissione, non è altrettanto prospettabile un’ulteriore violazione della disciplina in discorso, poiché non si riscontrano altri elementi di svolgimento del gioco, anche per ipotesi autonomamente rilevanti, in contrasto con i canoni di correttezza delle trasmissioni a premio configurati dall’art. 8, comma 1, lett. a), come sopra chiarito".
1.4. In prosieguo, la Rai adiva il Consiglio di Stato in sede cautelare, per ottenere la sospensione dell’esecuzione della decisione del Consiglio di Stato n. 3708/2008 in pendenza del ricorso per cassazione, ai sensi dell’art. 373, c.p.c. La Sezione, con ordinanza 19 maggio 2009 n. 2538 respingeva il ricorso affermando che "in ogni caso, non appare configurabile, per la Rai, alcun danno grave ed irreparabile, eventuali determinazioni ministeriali conseguenti alla decisione della Sezione essendo oggetto di ordinario gravame innanzi al TAR (con la conseguente possibilità di appello)".
1.5. Il ricorso per cassazione avverso la decisione n. 3708/2008 veniva dichiarato inammissibile dalle Sezioni unite della Corte di cassazione.
1.6. In prosieguo il Ministero dello sviluppo economico adottava il decreto n. 48301 del 18 novembre 2008 con cui deliberava che la manifestazione a premio "Affari Tuoi" è "da considerarsi vietata ai sensi dell’art. 8, co. 1, lett. e), d.P.R. n. 430/2001 in quanto ha avuto svolgimento senza che la società promotrice abbia mai adempiuto alle disposizioni recate dal medesimo d.P.R. n. 430/2001". Tanto, in relazione alla manifestazione a premio "Affari Tuoi" promossa dalla Rai dal 19 settembre 2005 al 3 giugno 2006. Nel contempo, il Ministero ha chiesto l’invio dei regolamenti delle edizioni 2006, 2007 e 2008 della predetta trasmissione con la precisazione che, qualora tali dati non fossero stati trasmessi o fossero risultati non conferenti, l’ufficio avrebbe provveduto direttamente alla loro individuazione.
1.7. Il decreto n. 48301 del 18 novembre 2008 e la nota di avvio del procedimento 10 settembre 2008 n. 23423 venivano impugnati con ricorso al Tar da parte di E. I. s.p.a. (d’ora innanzi E.), nella sua qualità di licenziataria per l’Italia dei diritti di utilizzazione economica del format della trasmissione televisiva "Affari Tuoi".
1.9. Il Tar adito, con la sentenza in epigrafe (25 maggio 2010 n. 13285), ha:
a) respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dal Codacons, per asserito difetto di legittimazione ad agire in giudizio in capo ad E.; per converso, ad avviso del Tar, la legittimazione di E. sarebbe rinveniente dalla sua qualità di società produttrice del programma a seguito di appalto della Rai;
b) dichiarato inammissibile l’impugnazione della nota del 10 settembre 2008 n. 23423 in quanto atto endoprocedimentale privo di autonoma portata lesiva;
c) in parte accolto il ricorso di E. contro il decreto n. 48301/2008.
1.10. L’annullamento del decreto n. 48301/2008 si fonda, nel ragionamento del Tar, sui seguenti argomenti:
a) il provvedimento sarebbe tardivo rispetto al termine (sessanta giorni) previsto dall’art. 12, co. 2, d.P.R. n. 430/2001 e decorrente dalla data di richiesta delle controdeduzioni (10 settembre 2008); tale termine sarebbe da ritenere perentorio;
b) il provvedimento vieta la trasmissione per asserita violazione dell’art. 8, co. 1, lett. e), d.P.R. n. 430/2001, per omesso invio della comunicazione della trasmissione, come si evince dalla contestazione degli addebiti; tuttavia, per espresso dettato normativo, la violazione dell’art. 10, co. 1, d.P.R. citato (obbligo di comunicare la trasmissione), non può essere sanzionato con il divieto, ma solo con pena pecuniaria;
c) il giudicato del Consiglio di Stato n. 3708/2008 imponeva di sottoporre la trasmissione "Affari Tuoi" a controllo, ma non di dichiarare vietata ora per allora una trasmissione già da tempo andata in onda con l’avallo del Ministero; la possibilità di vietare le manifestazioni a premio che sono in contrasto con le disposizioni del regolamento n. 430/2001 sussisterebbe solo in relazione a manifestazioni "in corso", o future, la cui messa in onda può essere interrotta, ma non a programmazioni conclusesi da circa tre anni; né il Ministero avrebbe potuto comminare la sanzione ex art. 124, r.d.l. 19 ottobre 1938 n. 1933, richiamato nel cit. art. 12 ed in astratto applicabile anche a programmazione esaurita, atteso che la comminazione di una qualsiasi sanzione presuppone l’accertamento della colpa in capo al sanzionato, colpa che nel caso in esame ad avviso del Tar non sussisterebbe essendo stato il Ministero a sostenere la tesi secondo cui "Affari Tuoi" non sottostava alla disciplina dettata dal d.P.R. n. 430/2001. La buona fede che ha caratterizzato il comportamento della Rai, nel rispetto delle indicazioni provenienti dal suo organo di controllo, quanto meno sino alla pronuncia del Consiglio di Stato n. 3708/2008, costituirebbe causa scriminante ex art. 3, l. 24 novembre 1981 n. 689 perché avrebbe radicato nella società il convincimento della liceità (se non addirittura della doverosità) della sua condotta;
d) il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo anche nella parte in cui chiede alla Rai di inviare i regolamenti delle edizioni 2006 e 2007 della medesima trasmissione e di comunicazione dei montepremi in esse distribuiti e/o posti in palio, riferendosi tali regolamenti a trasmissioni ormai da tempo andate in onda e concluse.
Il Tar ha invece respinto per difetto di prova la domanda di risarcimento del danno proposta da E..
2. Contro tale sentenza ha proposto appello principale il Codacons.
2.1. Ha proposto appello incidentale il Ministero dello sviluppo economico, in ordine al capo di sentenza relativo alla decorrenza del termine del potere di controllo (capo 5) e in ordine ai capi 8 e 9 della sentenza.
2.2. Ha proposto appello incidentale E., con cui lamenta:
– l’omessa pronuncia sul primo motivo del ricorso di primo grado, con cui si lamentava la violazione degli artt. 7 e 8, l. n. 241/1990 e il difetto di istruttoria;
– il rigetto del quarto motivo del ricorso di primo grado, in base al rilievo che esso rimetterebbe in discussione questioni già risolte dal giudicato del Consiglio di Stato.
Infatti il giudicato si sarebbe riferito a una precedente edizione della trasmissione, e inoltre vi sarebbero elementi per escludere la trasmissione dal novero delle manifestazioni a premio.
L’Amministrazione avrebbe applicato non correttamente le prescrizioni del giudicato.
3. Il Collegio, nel corso dell’udienza di discussione, ha rilevato d’ufficio, ai sensi dell’art. 73, co. 3, c.p.a., un possibile profilo di inammissibilità dell’appello incidentale proposto dal Ministero dello sviluppo economico, per vizio di notifica.
Ai sensi dell’art. 95, c. 1, c.p.a., le impugnazioni devono essere notificate alle parti che hanno interesse a contraddire.
La previsione mira ad evitare che l’appellante "scelga" la controparte, tra quelle del giudizio di primo grado che non hanno effettivo interesse.
Nella specie, l’appello incidentale risulta notificato al Codacons e alla Rai, e non ad E..
Ora, il Codacons è cointeressato del Ministero appellante incidentale, e Rai non era parte ricorrente ma cointeressata del ricorrente del giudizio sfociato nella sentenza n. 13285/2010, promosso da E..
Se anche si può ritenere che Rai fosse parte interessata a contraddire, l’appello doveva comunque essere notificato anche nei confronti di E..
Sicché, l’appello incidentale è ammissibile, ma dovrebbe ordinarsi l’integrazione del contraddittorio ai sensi dell’art. 95, co. 3, c.p.a.
Peraltro, ritenendo il Collegio assorbente il primo motivo dell’appello principale del Codacons, e derivandone, per l’effetto, l’improcedibilità dell’appello incidentale del Ministero, l’ordine di integrazione del contraddittorio sarebbe superfluo.
In conclusione il Collegio ritiene di fare applicazione dell’art. 95, co. 5, c.p.a., a tenore del quale il Consiglio di Stato, se riconosce che l’impugnazione è manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondata, può non ordinare l’integrazione del contraddittorio.
4. Con il primo motivo dell’appello principale del Codacons si contesta il capo di sentenza che ha respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di legittimazione attiva.
Si assume che E. sarebbe terza rispetto al Ministero e alla Rai.
4.1. Il mezzo è fondato.
E. non è diretta destinataria del provvedimento che vieta la trasmissione "Affari Tuoi", rivolto solo nei confronti della Rai.
E. è titolare del format di tale trasmissione, che vende a Rai in virtù di contratto con quest’ultima.
Pertanto, E. ha un interesse solo riflesso a che la trasmissione non venga vietata, attese le ripercussioni che un divieto può avere sul contratto di vendita del format.
In ogni caso la sua posizione contrattuale trova tutela nel contratto medesimo.
Nel caso in cui un provvedimento amministrativo sfavorevole è suscettibile di avere ripercussioni sui contratti stipulati dal destinatario del provvedimento, il terzo contraente, che non è diretto destinatario del provvedimento amministrativo, ma rischia che sia preclusa l’esecuzione del contratto medesimo in conseguenza del provvedimento stesso, non è titolare di un interesse legittimo, ma di un interesse riflesso e derivato che legittima non all’impugnazione del provvedimento, ma all’intervento in causa adesivo dipendente.
Ne consegue che il ricorso di primo grado di E. va dichiarato inammissibile, per difetto di legittimazione attiva, e, per l’effetto, va annullata senza rinvio la sentenza appellata.
4. Deriva da ciò l’improcedibilità degli appelli incidentali del Ministero e di E..
Le spese di lite, in relazione ad entrambi i gradi di giudizio, possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, accoglie l’appello principale del Codacons e per l’effetto annulla senza rinvio la sentenza di primo grado.
Dichiara improcedibili i due appelli incidentali.
Compensa interamente le spese di entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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