Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
ati Meli, Salonico e l’avvocato dello Stato Russo;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. L’Autorità per l’energia elettrica ed il gas (d’ora in avanti, anche AEEG o Autorità) impugna la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia 25 settembre 2009, n. 4731, che ha accolto il ricorso (r.g. n. 2181 del 2008) proposto dalla spa A. D. G. e C. avverso la delibera AEEG n. VIS 46/08 del 5 giugno 2008 recante l’irrogazione nei suoi confronti della sanzione di euro 1.493.000,00 per violazione dell’art. 11 del Testo integrato delle disposizioni in materia di qualità dei servizi di distribuzione, misura e vendita del gas (approvato con delibera AEEG 168/04), laddove prevede per tutti gli esercenti di settore l’obbligo di servizio di raggiungere, almeno nel 90% dei casi, il luogo di intervento entro sessanta minuti dalla chiamata.
Assume l’appellante Autorità che la violazione del predetto obbligo di servizio da parte dell’odierna società appellata sarebbe nel caso in esame conclamata e che inoltre avrebbe errato il Tar nel ritenere applicabile alla fattispecie l’esimente del caso fortuito, in tale categoria assimilando lo stato di panico collettivo generato da una fuoriuscita di gas (peraltro volontariamente causata da un" utente a scopo di suicidio) e dalla conseguente deflagrazione avvenuta all’interno di una palazzina sita in Milano alla via Lomellina, nonché l’eccezionale numero di chiamate di intervento che a quell’episodio seguì.
Di qui la richiesta – formulata dalla Autorità – di reiezione del ricorso di primo grado, in accoglimento dell’appello ed in riforma della impugnata sentenza, attesa la sicura ricorrenza dell’elemento psicologico della colpa nella violazione del citato obbligo di servizio e la congruità della misura della sanzione irrogata, pienamente corrispondente alla entità della violazione riscontrata.
Si è costituita in giudizio la società A2A Reti Gas spa (già A. D. G. e C. spa) per resistere al ricorso e per chiederne la reiezione.
All’udienza del 19 aprile 2011 il ricorso in appello è stato trattenuto per la sentenza.
2. L’appello principale è fondato e va accolto. Tuttavia, l’esame dei motivi rimasti assorbiti nella sentenza di primo grado, conseguente all’accoglimento del medesimo appello, comporta – come più oltre meglio si dirà – l’annullamento sotto distinto profilo della sanzione irrogata dalla Autorità.
3. Va premesso che, con la lettera del 7 maggio 2007, AEM Gas comunicava all’Autorità per l’energia elettrica ed il gas di non avere rispettato per l’anno solare 2006 l’obbligo di servizio di cui all’articolo 11 (del richiamato Testo integrato), nella parte in cui lo stesso prevede che almeno nel 90% delle chiamate al pronto intervento il tempo di arrivo degli addetti non debba superare i 60 minuti. Nella medesima lettera AEM comunicava altresì di non aver potuto conseguire per lo stesso anno il livello generale di cui all’articolo 23 del Testo Integrato – pari al 95% delle chiamate con arrivo sul luogo di pronto intervento entro 60 minuti – per tutti gli impianti di distribuzione serviti, ad eccezione di quello di Rosate e di aver conseguentemente effettuato il pagamento della "penalè di 1.321.500,00 euro, prevista dall’articolo 23 del Testo Integrato, calcolata sul totale degli interventi non conformi agli standard fissati.
La Società chiedeva tuttavia uno storno del versamento delle "penalì versate, in quanto il mancato rispetto degli standard sarebbe dipeso dal verificarsi di eventi di natura eccezionale non prevedibili e non controllabili dall’esercente.
Con deliberazione n. 185/07 l’Autorità avviava un’istruttoria formale per l’irrogazione di una sanzione amministrativa nei confronti di AEM Gas imputandole di aver violato l’articolo 11.2 del Testo Integrato nella parte in cui impone alle imprese di distribuzione l’obbligo di arrivare sul luogo dell’intervento entro 60 minuti dalla chiamata per almeno il 90% dei casi.
Alla delibera seguiva una nota del responsabile del procedimento con cui venivano comunicate alla AEM le risultanze istruttorie. Il funzionario istruttore, in particolare, riteneva che non ricorressero nella specie le cause di esclusione della responsabilità di AEM ai sensi dell’art. 3 della L. 689/81 o dell’art. 52 del Testo integrato approvato con delibera AEEG n. 168/04. Ciò in quanto i mancati tempestivi arrivi degli operatori sui luoghi richiesti si sarebbero verificati "per cause imputabili esclusivamente a ragioni organizzative dell’esercente il quale è tenuto a garantire il rispetto dello standard di qualità in ogni situazione".
A tali osservazioni conclusive replicava AEM con memoria del 23 febbraio 2008, nella quale essa ribatteva che l’inosservanza dell’obbligo di servizio di cui all’articolo 11 del Testo integrato era stata determinata da un imprevedibile ed improvviso incremento delle richieste di pronto intervento seguito alla grave esplosione verificatasi il 18 settembre 2006 in uno stabile sito in via Lomellina n. 7 a Milano; evento che la stampa aveva in un primo momento ascritto alla responsabilità della Società distributrice del gas, ma di cui, questa, era poi risultata del tutto estranea, come confermato dalle indagini svolte in proposito dalla magistratura.
Quanto alla dedotta inesistenza dell’elemento soggettivo della infrazione, la AEEG reputava che:
– le circostanze allegate dalla società – conseguenti all’incidente di Via Lomellina – non sono riconducibili a nessuna delle cause di forza maggiore o comunque non imputabili all’esercente, elencate dall’articolo 52 della deliberazione n. 168/04, né appaiono idonee ad escludere la colpevolezza dell’esercente e a ricondurre il fatto alla forza maggiore o al caso fortuito;
– le difficoltà di ordine materiale e tecnico incontrate dalla società a seguito dell’incremento delle chiamate di pronto intervento, in conseguenza dell’incidente di Via Lomellina, non costituiscono circostanze tali da rendere inesigibile il corretto svolgimento del servizio di pronto intervento;
– tali circostanze non possono qualificarsi come cause di esonero della responsabilità, in quanto l’eventualità che si verifichi un incidente del genere e che a seguito di esso vi possa essere un picco eccezionale di richieste di intervento deve essere messa in conto dall’esercente il quale è tenuto ad organizzarsi per fronteggiare simili evenienze, stante la necessità di tutelare in ogni circostanza l’interesse pubblico alla sicurezza;
– il.raggiungimento del livello specifico del servizio – consistente nell’obbligo di arrivare sul luogo di intervento entro 60 minuti dalla chiamata di pronto intervento per almeno il 90% delle chiamate – è un onere minimo imposto all’impresa di distribuzione, che ha il dovere di dotarsi di un’idonea ed efficiente organizzazione di mezzi e di risorse umane in grado di soddisfare ogni richiesta di pronto intervento in qualsiasi situazione, compresa quella in esame.
Avverso tale provvedimento, ha proposto il ricorso in primo grado la odierna appellata, deducendo: a) la violazione da parte della delibera VIS n. 46/08 dell’art. 3 della 1. n. 689/1981 e del principio generale ivi stabilito, secondo il quale non è assoggettabile a sanzione amministrativa colui il quale abbia agito senza colpa; violazione da parte della delibera VIS n. 46/08 del combinato disposto degli artt. 11, commi 11.2, 11.5, e dell’art. 52, co. 52.1, lett. b), dell’allegato A alla deliberazione dell’Autorità per energia elettrica e il gas n. 168/04;
b) l’illegittimità dell’Allegato A alla delibera n. 168/04, per violazione del principio generale dell’esclusione della responsabilità dell’illecito amministrativo del soggetto che agisce senza colpa, eccesso di potere nella figura sintomatica dell’ingiustizia grave e manifesta, violazione dei principi generali di ragionevolezza e di proporzionalità dell’azione amministrativa;
c) la violazione e falsa applicazione da parte della delibera VIS n. 46/08 dell’articolo 11 della legge n. 689/81 e dell’articolo 2, comma 20, lettera c) della legge n. 481/95 nella determinazione della sanzione pecuniaria irrogata ad AEM Gas.
4. Il Tar ha accolto il ricorso rilevando che l’improvviso e sensibile incremento delle chiamate conseguente all’incidente di via Lomellina (ed alla campagna mediatica che ne è seguita) sarebbe un evento idoneo ad escludere la sussistenza dell’elemento soggettivo della colpa in capo ad AEM.
Infatti, l’Autorità avrebbe violato le norme rubricate, imputando alla società, in sostanza, il mancato adempimento dell’obbligo di servizio a titolo di responsabilità oggettiva.
Inoltre, il TAR ha ritenuto che, qualora l’art. 62, lettere a) e b) del Testo integrato andasse interpretto nel senso della tassatività delle specifiche cause di forza maggiore o imputabili a terzi, ne conseguirebbe l’illegittimità della medesima normativa secondaria, in quanto espressione di una disciplina difforme da quella prevista dall’art. 3 della L. 689/81, secondo il quale le sanzioni amministrative possono essere irrogate solo ove l’illecito possa essere imputabile a colpa di colui che lo ha commesso; rileverebbe pertanto la sicura assenza di colpa nel comportamento contestato alla società AEM, attesa la ascrizione dell’evento (rappresentato dall’alto numero delle chiamate di soccorso) a cause non imputabili alla società esercente il servizio della distribuzione del gas.
5. Nell’atto di appello l’Autorità censura la impugnata sentenza sotto i seguenti distinti profili:
a) la nozione del caso fortuito quale esimente nell’illecito amministrativo comporta che, secondo la costante giurisprudenza, l’accadimento deve essere totalmente svincolato dalla condotta del soggetto agente nel senso che deve porsi come unica causa efficiente dell’evento senza che neppure una minima colpa possa essere addebitata al medesimo agente;
b) in Italia episodi quale quello occorso in via Lomellina si ripetono con una frequenza statistica significativa, di tal che tali eventi, e tutto ciò che consegue (come appunto le chiamate di pronto intervento che agli stessi normalmente segue), non possono essere ascritti alla categoria degli eventi imprevedibili;
c) costituisce un preciso dovere degli esercenti l’adoperarsi affinché, anche in conseguenza di tali episodi, sia assicurato l’assolvimento degli obblighi di servizio, tanto più che la fissazione di livelli minimali nell’adempimento di tali prestazioni è in funzione della salvaguardia di beni supremi quali la pubblica incolumità delle persone;
d) il giudizio di prevedibilità dell’evento deve essere effettuato ex ante e non ex post, e deve essere assunto quale parametro di riferimento quello della diligenza professionale (art.1176 cod. civ. secondo comma) e non quello della diligenza del buon padre di famiglia (primo comma art. cit.);
e) da ultimo, non sarebbe conferente il richiamo all’art. 52 del Testo integrato, relativo ai comportamenti assoggettati a penalità e non a quelli – nei quali rientra il caso di specie – oggetto di sanzione amministrativa, né sarebbe comprensibile l’ipotizzato contrasto tra tale disposizione regolamentare di settore e l’art. 3 della L. 689/81, se si considera che alla materia sarebbero integralmente applicabili i principi stabiliti da tale ultima disposizione normativa.
6. Così riassunte le vicende che hanno condotto alla presente fase del giudizio, ritiene la Sezione che le censure d’appello, da trattare congiuntamente per la loro evidente connessione, sono meritevoli di condivisione.
6.1 Come ha correttamente osservato dall’appellante, il parametro normativo cui avere riguardo nella fattispecie è l’art. 3 della legge 689 del 1981 e non già l’art. 52 del Testo integrato (relativo a comportamenti sottoposti a penalità e non a sanzione amministrativa).
Ciò posto, la questione centrale da dirimere attiene alla verifica nel caso di specie dell’elemento della colpa nel comportamento ascritto alla società AEM in sede di irrogazione della sanzione.
In altri termini, occorre verificare se l’aver disatteso l’obbligo di servizio prescritto dal più volte richiamato art. 11 del Testo integrato per non aver rispettato, almeno nel 90% dei casi, i prescritti tempi di intervento, sia effettivamente dovuto a fattori esterni eccezionali e imprevedibili, come tali non ascrivibili pertanto neppure a titolo di colpa alla predetta società.
6.2 Il Collegio ritiene che nello specifico il comportamento della società AEM non possa ritenersi incensurabile sul piano della colpa.
Le fughe di gas, accidentali ovvero purtroppo provocate da attentatori o da chi intenda suicidarsi, non sono considerabili come episodi relegabili alla categoria degli eventi imprevedibili.
L’onere di diligenza che si impone all’esercente del servizio di distribuzione è quello qualificato dal titolo professionale in suo possesso e deve pertanto ritenersi elevato ( art. 1176, cod. civ., secondo comma), in relazione alla natura pericolosa dell’attività, suscettibile di incidere sulla sicurezza e la incolumità collettive.
Da tanto consegue che nel caso di specie non può essere correttamente predicabile ravvisato il caso fortuito, quale particolare esimente della condotta della società AEM, dato che una società che gestisce con diligenza professionale un servizio di natura così delicata deve approntare ogni mezzo organizzativo che sia ragionevolmente necessario per sopperire alle chiamate di emergenza nei tempi imposti dal testo integrato sulla qualità dei servizi; e ciò anche ove dette chiamate dovessero ex post rivelarsi influenzate da fattori emotivi, ricollegabili a singoli episodi di allarme sociale, ma pur sempre connessi all’utilizzo (sia pur non corretto) della rete del gas.
6.3. Come correttamente osservato dalla Autorità nel provvedimento irrogativo, l’obbligo di servizio imposto dall’art. 11 del Testo integrato è stato dunque violato da parte della società AEM con un comportamento sanzionabile, in quanto non esente da colpa, non risultando convincenti, per quanto esposto, gli argomenti utilizzati dalla società privata, e fatti propri dai primi giudici, secondo cui la straordinarietà dell’evento ed il connesso numero elevato di chiamate di pronto intervento avrebbero integrato gli estremi del caso fortuito o comunque del fatto del terzo non imputabile all’agente.
7. L’accoglimento dell’appello principale dell’Autorità non esaurisce tuttavia il thema decidendum, dovendo essere esaminati i motivi di ricorso rimasti assorbiti nella impugnata sentenza e richiamati dalla società appellata.
7.1 In particolare, deve essere esaminato il motivo relativo al vizio di eccessività della sanzione irrogata ovvero della sua inadeguatezza rispetto alla gravità della infrazione contestata.
Il motivo riproposto in questa sede è fondato.
7.2 Per la ravvisata violazione dell’art. 11 del Testo integrato, l’Autorità ha irrogato la sanzione pecuniaria di euro 1.493.000.
Nello specifico, pertanto, l’Autorità si è orientata per l’applicazione di una sanzione non modesta nel suo ammontare (pur se ben al di sotto del massimo edittale), sulla base di considerazioni afferenti la gravità della violazione, l’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o l’attenuazione delle conseguenze della violazione, la personalità dell’agente, nonché delle sue condizioni economiche, secondo i criteri indicati dall’art. 11 della legge n. 689 del 1981.
7.3 Partendo dal presupposto che il mancato assolvimento dell’obbligo di cui all’art. 11 cit. integra gli estremi di un illecito di pericolo, l’Autorità ha ritenuto grave la condotta, in quanto potenzialmente lesiva di beni giuridici significativi, quali appunto la incolumità collettiva, e ciò a prescindere dalla ricorrenza in concreto dell’eventus damni.
Inoltre l’Autorità, pur riconoscendo che la società si era adoperata perché in ogni caso tutte le richieste di intervento fossero evase (ancorchè con ritardo), ha tenuto conto delle condizioni economiche dell’agente (prendendo al proposito in esame il suo fatturato) al fine di determinare in concreto l’entità della sanzione.
7.4 Ritiene tuttavia il Collegio, in accoglimento sul punto del motivo di censura di primo grado, che la sanzione sia stata determinata in misura eccessiva.
Anzitutto, sul piano della gravità della violazione, non appare corretto parametrare la stessa esclusivamente in base al valore del bene giuridico protetto, dato che, altrimenti, la sanzione dovrebbe attestarsi sempre sulla sua soglia massima, posto che a base degli obblighi imposti agli esercenti vi sono quasi sempre ragioni ricollegabili ad esigenze di maggior sicurezza del servizio. Piuttosto il giudizio sulla gravità della violazione, oltre al parametro formale normativo, deve anche tener conto del comportamento serbato in concreto dall’agente.
7.5 Ora, in tale prospettiva, non appare irrilevante la circostanza che l’agente si sia curato di evadere, sia pur in ritardo, tutte le chiamate di soccorso ricevute e che nessun danno a cose o persone sia derivato dal ritardato intervento del personale dipendente della società AEM.
Inoltre, il fatto che la società abbia non solo ammesso la violazione perpetrata, ma anche abbia provveduto al pagamento delle penalità ai sensi dell’art. 23 del Testo integrato (pur nella diversità dei parametri normativi violati e delle distinte conseguenze che vi riconnette l’ordinamento) è anche sintomatico di un atteggiamento largamente collaborativo della società, di cui pure si sarebbe dovuto tenere conto per l’applicazione della sanzione (sia in sede di ricostruzione dei fatti rilevanti, che in sede di quantificazione dell’importo).
7.6 Inoltre, il carattere dell’evento che ha generato l’alto numero di chiamate d’intervento rapido, anche se non considerabile tale da elidere l’elemento psicologico dell’illecito, nondimeno avrebbe dovuto trovare la più opportuna considerazione, sotto il profilo della gravità della violazione, in sede di determinazione della sanzione, nella misura in cui lo scostamento della condotta contestata dal suo modello normativo astratto è effettivamente dipeso da un concorso di fattori esterni che, sia pure senza assumere portata esimente, ha nondimeno negativamente inciso sulla ordinaria organizzazione del servizio di pronto intervento gestito dalla società AEM.
8. Per queste ragioni, il Collegio ritiene che la sanzione pecuniaria irrogata con il provvedimento impugnato in primo grado sia stata determinata in misura eccessiva e vada perciò annullata, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Autorità.
In sede di esecuzione della presente sentenza, la sanzione dovrà essere pertanto congruamente rideterminata da parte dell’Autorità, sulla base dei rilievi che precedono.
9. In conclusione, l’appello principale va accolto e, in riforma della sentenza gravata, vanno respinte le censure accolte dal TAR. In accoglimento del motivo riproposto dall’appellato, il ricorso di primo grado va accolto limitatamente alla determinazione dell’importo della sanzione, salvi gli ulteriori provvedimenti della Autorità.
Le spese di lite del doppio grado di giudizio possono essere compensate tra le parti, in considerazione della particolarità della controversia in esame.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello (r.g.416 del 2010), come in epigrafe proposto, lo accoglie e respinge le censure accolte dal TAR, e – in accoglimento di altro motivo assorbito in primo grado e riproposto in grado di appello – accoglie in parte il ricorso di primo grado e annulla l’atto impugnato limitatamente alla determinazione dell’importo della sanzione, salvi gli ulteriori provvedimento della Autorità..
Spese compensate dei due gradi del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.