Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. – Con sentenza, deliberata il 22 aprile 2010 e depositata in pari data, il giudice per le indagini preliminari del tribunale ordinario di Trieste, in seguito alla richiesta del Pubblico Ministero di emissione di decreto di condanna a carico di D.M., imputato del reato previsto e punito dal D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-ter per l’inottemperanza dell’ordine di allontanamento dal territorio dello Stato, emesso dal Questore di Trieste il 13 giugno 2007, ha dichiarato non doversi procedere, perchè il fatto non costituisce reato, motivando: ricorre giustificato motivo per la mancata esecuzione; il giudicabile non aveva titolo per immigrare negli Stati confinanti colla Repubblica Italiana e non disponeva delle risorse economiche necessarie per rimpatriare, nel (OMISSIS);
D., infatti, trae sostentamento dalla vendita "di mercanzia di infimo valore" e all’atto dell’arresto, fu trovato in possesso di pochi euro e di effetti personali di nessun pregio; l’accertato stato di indigenza non consentiva l’adempimento, nel termine di cinque giorni, dell’ordine di allontanamento.
2. – Ricorre per cassazione il procuratore generale della Repubblica presso la Corte territoriale, mediante atto recante la data del 6 maggio 2010, col quale sviluppa due motivi.
2.1 – Con il primo motivo il ricorrente denunzia, à sensi dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione: opponendo: il giudice per le indagini preliminari ha fondato il proscioglimento sulla "mera supposizione della ricorrenza del giustificato motivo"; ha omesso di specificare le ragioni sia del "presunto stato di indigenza" – allegato e non dimostrato dal giudicabile – sia della impossibilità di lasciare il territorio dello Stato nel termine stabilito.
2.2 – Con il secondo motivo il ricorrente denunzia, à sensi dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), inosservanza o erronea applicazione della legge penale, in relazione, asserendo: grava sull’imputato e non sul Pubblico Ministero l’onere della dimostrazione della "esimente speciale" del giustificato motivo; il giudicabile non ha fornito la prova di versare nella impossibilità di lasciare il territorio italiano.
3. – Il ricorso – positivamente risolta la questione della proponibilità della impugnazione esperita, alla stregua del recente arresto di questa Corte a Sezioni Unite, 30 settembre 2010, n. 43055, Dalla Serra, massima n. 248378, secondo il quale: "la sentenza di proscioglimento, emessa dal giudice per le indagini preliminari investito della richiesta di decreto penale di condanna, può essere impugnata solo con ricorso per cassazione" – è infondato, in quanto non ricorre nè la denunziata violazione di legge (alla stregua del diritto vigente al momento della deliberazione della sentenza), nè vizio alcuno della motivazione rilevante nella sede del presente scrutinio di legittimità. 4. – Tuttavia, successivamente alla proposizione del ricorso, il 25 dicembre 2010, essendo infruttuosamente spirato giorno precedente) il termine stabilito per l’attuazione e/o per il recepimento, hanno acquisito efficacia diretta nell’ordinamento giuridico interno gli artt. 15 e 16 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 dicembre 2008, 2008/115/CE, recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare. E, in proposito, è, testè sopravvenuto il recentissimo arresto della Corte di giustizia della Unione europea, Sezione 1^, 28 aprile 2001, nel procedimento C- 61/11PPU, sulla pregiudiziale interpretativa circa le disposizioni della suddetta direttiva, in relazione al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-ter.
La Corte della Unione ha stabilito: "La direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 dicembre 2008, etc…, in particolare i suoi articoli 15 e 16, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella in discussione nel procedimento principale, che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo".
E, conseguentemente, ha affermato che ai giudici penali degli Stati della Unione spetta "disapplicare ogni disposizione del D.Lgs. n. 286 del 1998 contraria al risultato della direttiva 2008/115", tenendo anche "debito conto del principio della applicazione della retroattiva della legge più mite il quale fa parte delle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri (p. 61).
La Corte di Kirchberg ha motivato: "gli Stati membri non possono introdurre, alfine di ovviare all’insuccesso delle misure coercitive adottate per procedere all’allontanamento coattivo conformemente all’art. 8, n. 4, di detta direttiva, una pena detentiva, come quella prevista al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5-ter, solo perchè un cittadino di un paese terzo, dopo che gli è stato notificato un ordine di lasciare il territorio di uno Stato membro e che il termine impartito con tale ordine è scaduto, permane in maniera irregolare nel territorio nazionale" (p. 58), in quanto la pena detentiva segnatamente in ragione delle sue condizioni e modalità di applicazione, rischia di compromettere la realizzazione dell’obiettivo perseguito da detta direttiva, ossia l’instaurazione di una politica efficace di allontanamento e di rimpatrio dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno sia irregolare", ostacolando "l’applicazione delle misure di cui all’art. 8, n. 1, della direttiva 2008/115 e ritardando l’esecuzione della decisione di rimpatrio" (p. 59).
4.3 – Il principio di diritto stabilito dal Giudice della Unione implica la disapplicazione della norma incriminatrice, contestata al giudicabile nel presente giudizio e, per l’effetto, impone l’annullamento, senza rinvio, della sentenza impugnata colla formula più favorevole per il giudicabile "perchè il fatto non è previsto dalla legge come reato".
Si tratta, infatti, della formula che, secondo un arresto di questa Corte suprema, si attaglia al caso della inapplicabilità della disposizione penale per effetto della incompatibilità con la "normativa comunitaria", stabilita dalla Corte di giustizia della Unione europea (Sez. 7^, 6 marzo 2008, n. 21579, Boujlaib, massima n. 239960).
P.Q.M.
Annulla, senza rinvio, la sentenza impugnata, perchè il fatto non è previsto dalla legge come reato.
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