Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con il ricorso si impugna l’aggiudicazione della gara per la fornitura e installazione degli arredi e attrezzature per il nuovo Laboratorio ed il Centro Ricerche sulle Acque di S. s.p.a..
La gara è stata aggiudicata alla A. s.p.a., con la quale è stato stipulato il contratto, in data 28 novembre 2007.
La S. si è costituita e ha contestato la tardività e la carenza di interesse al ricorso, oltre che la sua infondatezza.
Questo Tribunale amministrativo con ordinanza n.118, depositata il 15 febbraio 2008, ha respinto l’istanza cautelare, ritenendo, ad un esame sommario, fondate l’eccezione di tardività e di carenza di interesse.
La ricorrente ha proposto appello, chiedendo l’annullamento dell’ordinanza del TAR e l’accoglimento dell’istanza di sospensione. 6) Con ordinanza n. 1669 del 28.3.2008 il Consiglio di Stato Sez. V ha respinto l’appello "considerato che l’ordinanza impugnata appare correttamente motivata in punto carenza del presupposto processuale della tempestività del ricorso introduttivo".
All’udienza del 4 maggio 2011 la causa è passata in decisione.
Motivi della decisione
Il ricorso è irricevibile per tardività.
La resistente S. ha dimostrato di aver comunicato individualmente a M.L. l’avvenuta aggiudicazione ad A. con racc.ta A.R. 28.9.2007, ricevuta il 1° ottobre 2007.
La comunicazione includeva l’autorizzazione all’eventuale accesso ai verbali della gara e consentiva pienamente l’informazione. In assenza di ricorso tempestivo, la procedura di gara è stata seguita dalla stipula del contratto, il 28 novembre 2007.
Il ricorso, notificato il 9.1.2008 è dunque tardivo come ha già ritenuto questo Tribunale in sede cautelare con decisione confermata dal Consiglio di Stato.
La ricorrente per confutare l’eccezione di tardività ha rilevato che l’avviso di avvenuta aggiudicazione è stato pubblicato sulla GUCE in data 10 novembre 2007 e che, rispetto a tale data, il ricorso sarebbe tempestivo. Sostiene, infatti, che, ai sensi dell’art. 66 del D.Igs. n. 163/2006, gli effetti giuridici anche processuali riconnessi dall’ordinamento alla "pubblicità" decorrerebbero dalla data di pubblicazione.
L’assunto è infondato essendo pacifico in giurisprudenza che qualora sia richiesta, dalle norme o dal contesto della procedura, la comunicazione individuale di un atto, la sola "pubblicazione" del medesimo non vale a far decorrere il termine di impugnazione, come stabilito dall’art. 21 L. 1034/1971 (cfr. Cons. St. sez. V, 24 maggio 2006 n. 1534, sez. VI 7 maggio 2004 n. 2825, sez. V, 13 dicembre 2005 n. 7058).
Tale principio è stato applicato nel caso di soggetti concorrenti non vincitori che impugnino l’aggiudicazione a terzi: la giurisprudenza esclude che la data di conoscenza dell’aggiudicazione possa essere ricondotta alla data di pubblicazione, sussistendo un onere per le stazioni appaltanti di render noti gli esiti delle procedure di gara con comunicazione individuale: "Il termine per la impugnazione del provvedimento di aggiudicazione di gara pubblica, o di individuazione del vincitore del concorso di idee, da parte di chi vi ha partecipato decorre dalla piena conoscenza dello stesso, atteso che la sua pubblicazione o pubblicità costituisce forma di conoscenza legale solo per chi, non avendo partecipato alla procedura selettiva, non è direttamente contemplato nell’atto in questione" (Cons. St., sez. IV, 12 giugno 2009 n. 3696; Id. sez. VI 25 gennaio 2008 n.213, Id. sez. VI 2 maggio 2006 n.2445).
Pertanto, anche se nel contesto del D.lgs. n. 163/2006 non vi fossero norme ad hoc sulla comunicazione individuale ai soggetti concorrenti, il tenore dell’art. 66 non potrebbe avere l’effetto di rendere la pubblicazione equivalente alla comunicazione individuale ai soggetti direttamente coinvolti, dal momento che tale "effetto giuridico " non è riconducibile alla mera pubblicazione.
In ogni caso, l’art. 79, 5° comma D.lgs. n. 163/2006 ha previsto l’obbligo di comunicazione individuale dell’avvenuta aggiudicazione ai concorrenti che seguono in graduatoria e, correlativamente, l’art. 11, 10° comma stesso D.lgs. ha prescritto un termine dilatorio di almeno 30 giorni da tale comunicazione per la sottoscrizione del contratto.
Lo scopo delle norme citate è, evidentemente, quello di anticipare l’inizio dell’eventuale contenzioso, a vantaggio di tutte le parti coinvolte, sul presupposto che la comunicazione individuale costituisca – appunto – adempimento idoneo a far decorrere il termine.
Considerato che l’art. 79, comma quinto, del codice dei contratti pubblici approvato con d.lgs. n. 163/2006 pone a carico della stazione appaltante l’obbligo di comunicare tempestivamente l’aggiudicazione, e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all’aggiudicatario, al concorrente che segue in graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa alla gara, nonché a coloro la cui offerta sia stata esclusa, se hanno proposto impugnazione’. Risultando puntualmente disciplinata la fase di comunicazione dell’atto di aggiudicazione, la legale conoscenza dello stesso non può ricondursi a forme diverse di partecipazione dell’esito del concorso – che l’Ente Parco individua nella pubblicazione all’albo – né il deposito dello stesso nel fascicolo di causa, per quanto su esposto, identifica la piena conoscenza della parte privata quale soggetto legittimato ad intraprendere ogni iniziativa di tutela (Consiglio di Stato Sez. VI 11.11.2008 n. 5624).
L’art. 66 D.lgs. 163/2006 non è in contrasto con tale orientamento, in quanto vi si stabilisce che solo alle forme "obbligatorie" di pubblicità siano ricollegabili gli effetti che ad essa sono connessi, ma non afferma che la pubblicazione di un atto sostituisca la sua comunicazione individuale, ove questa sia necessaria (in tal senso Cons. St. VI 344 del 26.1.2009).
Nella fattispecie, il ricorso introduttivo è stato proposto ben oltre il termine di 60 giorni dalla comunicazione individuale e la tardività non è quindi superabile.
Il ricorso va, pertanto, dichiarato irricevibile.
Sussistono comunque i giusti motivi per compensare interamente tra le parti spese ed onorari del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile per tardività.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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