Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1.1.Con ricorso notificato il 7 gennaio 2005 e depositato il successivo giorno 18, la S. s.r.l, premesso di aver inoltrato il 10/11/1997 al Comune di Polizzi Generosa – che lo ha ricevuto il 13 seguente – promozione privata, ai sensi dell’art. 42 ter della legge regionale n. 21/1985, per la concessione di costruzione e gestione dell’impianto di pubblica illuminazione delle lampade votive nel locale cimitero comunale, con pubblicazione dell’offerta sulla G.U.R.S. n. 46 del 15/11/1997,chiedeva l’annullamento degli atti impugnati, indicati in epigrafe, previa sospensiva e col favore delle spese, deducendo i seguenti motivi.
1) Violazione e falsa applicazione della L.r. 2 agosto 2002 n. 7;
2) Violazione dell’art.41 bis della legge 2 agosto 2002 n.7 così come introdotto dall’art.28 della l.r. 19 maggio 2003 n.7.
3)Eccesso di potere per difetto di istruttoria.
4)Violazione della L. 241/1990 e L.r. 10/91.
1.2. Con ricorso per motivi aggiunti, ritualmente notificato e depositato, la S. s.r.l. chiedeva il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali subiti e subendi dalla S. s.r.l. a seguito del comportamento omissivo tenuto dall’ente resistente in ordine alla valutazione della promozione privata in questione.
1.3.Il 31/03/2011 la ricorrente depositava memoria difensiva con cui ribadiva quanto dedotto col ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti.
1.4.Il Comune di Polizzi Generosa non si costituiva in giudizio.
1.5.Alla pubblica udienza del 3 maggio 2011 il procuratore della S. s.r.l. ha illustrato i punti salienti del ricorso che quindi è stato posto in decisione.
2.1. La controversia in esame rientra nell’ambito delle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, sicchè ai sensi dell’art. 120, comma 10, del codice del processo amministrativo (D.L.gs. n. 104/2010), la sentenza viene redatta "in forma semplificata".
2.2. Il ricorso principale non può essere accolto, a prescindere da ogni indagine sull’ammissibilità e tempestività dell’impugnativa (proposta in data 7 gennaio 2005) del "comportamento omissivo" tenuto dal Comune in ordine alla valutazione della promozione privata per la concessione della costruzione e gestione del servizio lampade votive nel cimitero comunale, inoltrata il 10/11/1997 dalla società ricorrente ai sensi dell’art. 42 ter della legge reg,le n. 21/1985.
Ritiene in proposito il Collegio di dover riaffermare quanto già statuito in fattispecie analoghe alla presente, sia dalla Sezione (sentenza n. 14033 del 10 novembre 2011) che dal C.G.A. con decisione n. 582 del 5 settembre 2005 di annullamento della sentenza di questa Sezione n. 605 del 29 marzo 2004 (richiamata nella discussione orale della causa dalla difesa della società ricorrente e dalla stessa depositata in giudizio), e cioè che la possibilità da parte del Comune di aderire all’offerta per la promozione privata di concessione di opere pubbliche ai sensi dell’art. 42 ter della legge reg.le 29 aprile 1985, n. 21, è "rimessa a valutazioni di opportunità, le quali, in quanto rientranti nell’ambito del merito amministrativo, non possono ritenersi suscettibili di sindacato giurisdizionale se non nel caso di manifesta illogicità" (cfr., altresì, T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 5 aprile 2007, n. 1100; Catania, sez. I, 3 febbraio 2001, n. 191).
Nel caso in esame, il Comune di Polizzi Generosa, nell’esercizio dell’ampia discrezionalità allo stesso riservata ha ritenuto di non prendere in considerazione la proposta di progetto della ricorrente, senza che fosse perciò onerata ad istruire e concludere il relativo procedimento di valutazione, trattandosi, infatti, di "ampio e insindacabile potere discrezionale" (C.G.A. n. 582/2004).
Riguardo, inoltre, alla denunciata violazione dell’art. 41 bis della legge reg.le n. 7/2002), il Collegio non può che richiamare quanto affermato dal C.G.A. nelle decisioni 12 agosto 2005, n. 526, 5 settembre 2005, n. 582 e 2 marzo 2006, n. 61, nelle quali (rimeditatosi il parere dello stesso C.G.A. n. 496/03, depositato in giudizio dalla ricorrente e, peraltro, concernente diversa fattispecie) si osserva che la proposta di project financing avanzata per il servizio concernente le lampade votive non può qualificarsi come "opera pubblica", suscettibile di formare oggetto di concessione di costruzione e gestione ai sensi dell’art. 42 ter L. R. 21/198, trattandosi di "settori del tutto diversi", vertendosi in materia di mero affidamento in concessione di un pubblico servizio cui accedono in via del tutto accessoria e marginale alcune opere strumentali alla gestione medesima.
Di conseguenza, inapplicabile si appalesa alla fattispecie in esame il citato art. 41 bis L.r. n. 7/2002 che, nel richiamare il procedimento previsto dall’art. 42 ter della L.r. n. 21/1985 "Norme per l’esecuzione dei lavori pubblici in Sicilia", attiene specificamente alla "Promozione privata di concessione di opere pubbliche", stante che – ripetesi – "il comune che si avvalga dell’opera di un privato, per le attività connesse all’illuminazione votiva cimiteriale, pone di regola in essere una concessione di pubblico servizio e non di opera pubblica, poiché normalmente detto impianto costituisce un semplice strumento rispetto all’esigenza prioritaria di consentire il culto dei defunti, anche attraverso la gestione del servizio di illuminazione" (da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 29 marzo 2010, n. 1790).
3. L’infondatezza del ricorso comporta il rigetto della domanda di risarcimento danni, avanzata con il ricorso per motivi aggiunti e sommariamente quantificati in Euro 1.000.000. (per danni patrimoniali) ed Euro 300.000 (per danni non patrimoniali), atteso che l’illegittimità del provvedimento impugnato è condizione necessaria per accordare il risarcimento richiesto (Cons. Stato, sez. V, 14 febbraio 2011, n. 965; T.A.R. Sicilia, sez. II, 8 aprile 2011, n. 699).
Al riguardo, il Collegio ritiene che, trattandosi di "domanda nuova" (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 3 dicembre 2008 n. 10948, 15 gennaio 2010, n. 279; T.A.R. Basilicata 20 dicembre 2005 n. 1039; T.A.R. Campania, sez. III, 9 maggio 2008 n. 3862) e concernendo la presente controversia l’affidamento in concessione di un pubblico servizio (illuminazione votiva del cimitero comunale), debba trovare applicazione l’art. 13, comma 6 bis, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 "Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia", secondo cui "per i ricorsi in materia di procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, ivi compresi quelli per motivi aggiunti e quelli incidentali contenenti domande nuove, nonchè di provvedimenti delle Autorità, il contributo dovuto è di euro 2.000". Pertanto, all’Ufficio di segreteria che ha ricevuto l’atto incombe l’obbligo di regolarizzazione del versamento del contributo unificato.
4. Per le suesposte considerazioni, il ricorso (con i relativi motivi aggiunti) deve essere rigettato.
5. Nulla va statuito in ordine alle spese in mancanza di costituzione in giudizio del Comune intimato.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda) respinge il ricorso introduttivo e quello per motivi aggiunti..
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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