Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
verbale;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1.1.Con ricorso notificato il 3 gennaio 2005 e depositato il successivo giorno 11, la S. s.r.l, premesso di aver inoltrato il 07/12/2000 al Comune di Godrano promozione privata, ai sensi dell’art. 42 ter della legge regionale n. 21/1985, per la concessione di costruzione e gestione dell’impianto di pubblica illuminazione delle lampade votive nel locale cimitero comunale, con pubblicazione dell’offerta sulla G.U.R.S. n. 51 del 22 dicembre 2000,chiedeva l’annullamento degli atti impugnati, indicati in epigrafe, deducendo i seguenti motivi.
1) Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art.41 bis della L.r. 2 agosto 2002 n. 7;
3) Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 e L.r. 10/91.
4) Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione.
5)Violazione dall’art.97 della Costituzione.
1.2. Con ricorso per motivi aggiunti, ritualmente notificato e depositato, la S. s.r.l. chiedeva il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali subiti e subendi dalla S. s.r.l. a seguito del comportamento omissivo tenuto dall’ente resistente in ordine alla valutazione della promozione privata in questione.
1.3.Il 31/03/2011 la ricorrente depositava memoria difensiva con cui ribadiva quanto dedotto col ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti.
1.4.Si costituiva con atto depositato il 1° aprile 2011 il Comune di Godrano che contestava la fondatezza del ricorso introduttivo dalla quale faceva discendere anche il rigetto della domanda di risarcimento del danno azionata col ricorso per motivi aggiunti.
1.5.La ricorrente depositava l’11 aprile 2011 memoria di replica.
1.6.Alla pubblica udienza del 3 maggio 2011 i procuratori delle parti hanno insistito nelle rispettive tesi e il ricorso è stato posto in decisione.
2.1. La controversia in esame rientra nell’ambito delle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, sicchè ai sensi dell’art. 120, comma 10, del codice del processo amministrativo (D.L.gs. n. 104/2010), la sentenza viene redatta "in forma semplificata".
2.2. L’eccezione di difetto di legittimazione ad agire del resistente Comune di Godrano sollevata in udienza dal difensore della ricorrente in quanto non sarebbe stata adottata la delibera di autorizzazione a resistere, va disattesa in quanto all’atto di costituzione del Comune risulta allegata copia di deliberazione della Giunta comunale di Godrano n. 7 del 18/02/2011 di conferimento dell’incarico all’avv.to Giuseppe Bruno.
2.3.Nel merito, le dedotte censure devono essere disattese, per le considerazioni di seguito indicate.
2.4.(Eccesso di potere per travisamento dei fatti):
il Comune di Godrano – diversamente da quanto si afferma nella nota impugnata – avrebbe avuto conoscenza del progetto di opera pubblica in questione, come si desume dalla ricevuta postale dell’11/12/2000 nonché dalla ricevuta di ritorno della nota prot. n.150 dell’11/01/2001 " con la quale la S. comunicava all’ente l’avvenuta pubblicazione dell’offerta sulla GURIS".
La censura è inammissibile per difetto di interesse e in ogni caso appare priva di giuridica rilevanza ove si consideri che il Comune di Godrano ha dichiarato che del progetto è comunque venuto a conoscenza con la notifica dell’atto stragiudiziario, dimostrando di non essere ad esso interessato, tanto da non avere " mai dato corso ad alcun procedimento di gara pubblica ne affidamento in concessione ad alcuna ditta ne tanto meno (di avere proceduto) a valutare la fattibilità della proposta (della SIAE n.d.r.) o di altre, per il semplice (fatto) che nessuna ditta ha presentato progetti finalizzati a tali opere pubbliche ".
2.5.(Violazione e falsa applicazione dell’art.41 bis della L.r. 2 agosto 2002 n. 7; violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 e L.r. 10/91; eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione; violazione dall’art.97 della Costituzione): il Comune di Godrano avrebbe omesso di valutare la proposta della S. nei termini e con le modalità previste dalla citata legge regionale, senza svolgere istruttoria né addurre motivazione, donde la violazione anche del principio costituzionale di buona amministrazione (anche se non esplicitato).
Ritiene in proposito il Collegio di dover riaffermare quanto già statuito in fattispecie analoghe alla presente, sia dalla Sezione (sentenza n. 14033 del 10 novembre 2011) che dal C.G.A. con decisione n. 582 del 5 settembre 2005 di annullamento della sentenza di questa Sezione n. 605 del 29 marzo 2004 (richiamata nella discussione orale della causa dalla difesa della società ricorrente e dalla stessa depositata in giudizio), e cioè che la possibilità da parte del Comune di aderire all’offerta per la promozione privata di concessione di opere pubbliche ai sensi dell’art. 42 ter della legge reg.le 29 aprile 1985, n. 21, è "rimessa a valutazioni di opportunità, le quali, in quanto rientranti nell’ambito del merito amministrativo, non possono ritenersi suscettibili di sindacato giurisdizionale se non nel caso di manifesta illogicità" (cfr., altresì, T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 5 aprile 2007, n. 1100; Catania, sez. I, 3 febbraio 2001, n. 191).
Nel caso in esame, il Comune di Godrano, nell’esercizio dell’ampia discrezionalità allo stesso riservata, con l’impugnata nota n.4651 del 29 ottobre 2004 ha comunicato, in sostanza, di non essere per niente interessato al progetto presentato dalla ricorrente e quindi di non ritenersi onerato di alcuna istruttoria né della definizione dell’eventuale relativo procedimento.
Sicchè, di fronte a tale "ampio e insindacabile potere discrezionale" (C.G.A. n. 582/2004), l’atto, che in effetti conclude il procedimento spontaneamente avviato dalla S., deve ritenersi immune dai vizi cumulativamente dedotti con i predetti motivi di gravame.
Riguardo alla denunciata violazione dell’art. 41 bis della legge reg.le n. 7/2002), il Collegio non può che richiamare quanto affermato dal C.G.A. nelle decisioni 12 agosto 2005, n. 526, 5 settembre 2005, n. 582 e 2 marzo 2006, n. 61, nelle quali (rimeditatosi il parere dello stesso C.G.A. n. 496/03, depositato in giudizio dalla ricorrente e, peraltro, concernente diversa fattispecie) si osserva che la proposta di project financing avanzata per il servizio concernente le lampade votive non può qualificarsi come "opera pubblica", suscettibile di formare oggetto di concessione di costruzione e gestione ai sensi dell’art. 42 ter L. R. 21/198, trattandosi di "settori del tutto diversi", vertendosi in materia di mero affidamento in concessione di un pubblico servizio cui accedono in via del tutto accessoria e marginale alcune opere strumentali alla gestione medesima.
Di conseguenza, inapplicabile si appalesa alla fattispecie in esame il citato art. 41 bis L.r. n. 7/2002 che, nel richiamare il procedimento previsto dall’art. 42 ter della L.r. n. 21/1985 "Norme per l’esecuzione dei lavori pubblici in Sicilia", attiene specificamente alla "Promozione privata di concessione di opere pubbliche", stante che – ripetesi – "il comune che si avvalga dell’opera di un privato, per le attività connesse all’illuminazione votiva cimiteriale, pone di regola in essere una concessione di pubblico servizio e non di opera pubblica, poiché normalmente detto impianto costituisce un semplice strumento rispetto all’esigenza prioritaria di consentire il culto dei defunti, anche attraverso la gestione del servizio di illuminazione" (da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 29 marzo 2010, n. 1790).
3. L’infondatezza del ricorso comporta il rigetto della domanda di risarcimento danni, avanzata con il ricorso per motivi aggiunti e sommariamente quantificati in Euro 1.000.000. (per danni patrimoniali) ed Euro 100.000 (per danni non patrimoniali), atteso che l’illegittimità del provvedimento impugnato è condizione necessaria per accordare il risarcimento richiesto (Cons. Stato, sez. V, 14 febbraio 2011, n. 965; T.A.R. Sicilia, sez. II, 8 aprile 2011, n. 699).
Al riguardo, il Collegio ritiene che, trattandosi di "domanda nuova" (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 3 dicembre 2008 n. 10948, 15 gennaio 2010, n. 279; T.A.R. Basilicata 20 dicembre 2005 n. 1039; T.A.R. Campania, sez. III, 9 maggio 2008 n. 3862) e concernendo la presente controversia l’affidamento in concessione di un pubblico servizio (illuminazione votiva del cimitero comunale), debba trovare applicazione l’art. 13, comma 6 bis, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 "Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia", secondo cui "per i ricorsi in materia di procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, ivi compresi quelli per motivi aggiunti e quelli incidentali contenenti domande nuove, nonchè di provvedimenti delle Autorità, il contributo dovuto è di euro 2.000". Pertanto, all’Ufficio di segreteria che ha ricevuto l’atto incombe l’obbligo di regolarizzazione del versamento del contributo unificato.
4. Per le suesposte considerazioni, il ricorso (con i relativi motivi aggiunti) deve essere rigettato.
5.Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda) respinge il ricorso introduttivo e quello per motivi aggiunti.
Condanna la ricorrente al pagamento in favore del Comune di Godrano delle spese di giustizia che liquida in complessivi Euro 1.500,00 (millecinquecento/00) oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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