Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con il ricorso RG.366/2000, notificato e depositato come in narrativa, la ricorrente premette di essere titolare della omonima farmacia rurale sita nel Comune di Resuttato. Espone quindi di aver chiesto -in prossimità delle ricorrenze natalizie del 1999- di poter fruire di un periodo di ferie dal 23/12 al 31/12/1999. Sulla richiesta in parola l’Azienda Sanitaria Locale n.2 di Caltanissetta, considerato che sulla tematica delle turnazioni si era tenuta una conferenza di servizi in data 24/11/1999, con nota n.4035 del 10/12/1999 palesava il proprio parere favorevole a condizione che la titolare provvedesse a garantire la presenza di un sostituto, come previsto dall’art.11 L.362/91. Stante l’impossibilità di trovare un sostituto, l’interessata comunicava all’Azienda di dover rinunciare alle ferie, tuttavia rappresentando la volontà di tutelare presso le sedi opportune le proprie ragioni ritenendo illegittima la decisione della stessa A.U.S.L..
Rappresenta inoltre la ricorrente che con nota n.4032 del 10/12/1999 l’Azienda Sanitaria competente ha disposto che la farmacia di cui la stessa è titolare osservi la turnazione con la farmacia ubicata nel Comune di Santa Caterina Villaermosa, anziché con quella sita nel Comune di Alimena (come in precedenza in vigore sin dal 1998): modifica effettuata in ragione di quanto rappresentato dal Sindaco del Comune di Alimena per questioni connesse alla distanza.
Il ricorso è affidato alle seguenti censure:
1)Violazione e falsa applicazione dell’art.11 L362/1991, eccesso di potere: la norma prevede che la sostituzione sia a garanzia dello stesso farmacista il quale, impossibilitato per motivate esigenze, manifesta il proprio interesse a mantenere aperta la farmacia nel medesimo periodo. Nessuna opzione collega la fruibilità delle ferie alla preventiva individuazione di un sostituto, né il mantenimento dell’apertura è subordinato al parere del Sindaco del Comune nel quale la stessa è ubicata. La continuità del servizio deve essere garantivo nell’ambito territoriale omogeneo e non in relazione alla singola farmacia (Cort. Cost. 466/1988);
2)Violazione e mancata applicazione degli artt.9 e 10 bis L.R.15/78, eccesso di potere e difetto di motivazione: la normativa regionale in parola confermano da un lato la garanzia del periodo di ferie spettante al farmacista, il cui frazionamento non può essere sindacato; dall’altro regola come mera eventuale la possibilità (su richiesta) di autorizzare l’unica farmacia presente nel territorio comunale a rimanere aperta, durante il periodo di ferie del titolare, mercé la presenza di un sostituto iscritto all’ordine provinciale;
3)Violazione e falsa applicazione dei principi regolanti l’istituto della farmacie rurali. Violazione dei principi costituzionali in tema di corrispettivo economico alla prestazione lavorativa e al diritto alle ferie: ove la ricorrente avesse dato seguito alla richiesta dell’amministrazione (di subordinare le ferie al reperimento di un sostituto) si sarebbe inciso sul parametro costituzionale di cui all’art.36 Cost., atteso che l’onere economico del pagamento del sostituto sarebbe gravato solo sulla ricorrente. L’agire dell’Amministrazione va nel senso opposto alla volontà di favorire ed agevolare l’attività delle farmacie rurali e violerebbe il principio di retribuibilità delle ferie sancito dallo stesso art.36 Cost. cit..
4)Violazione di legge ex L.2/4/68 e L.R.15/78, eccesso di potere: la disposta turnazione con il Comune di Santa Cateria Villaermosa è illegittima siccome non motivata, né oggetto di specifica statuizione nella conferenza di servizi richiamata nel provvedimento impugnato. La nuova turnazione comporta per altro un grave danno non solo per la popolazione, ma anche per la stessa ricorrente che subirebbe una considerevole riduzione del volume di vendita.
Ha chiesto parte ricorrente l’annullamento dei provvedimenti impugnati avanzando domanda cautelare in ordine ai provvedimenti con cui è stata disposta la nuova turnazione con la farmacia ubicata nel Comune di Santa Caterina Villaermosa.
Resiste l’Avvocatura Distrettuale dello Stato per l’Amministrazione regionale intimata.
Con ordinanza n.479 del 1415/3/2000 la domanda cautelare è stata accolta.
In prossimità della pubblica udienza di trattazione hanno prodotto memoria sia la ricorrente, che ha insistito per l’accoglimento, sia l’Avvocatura distrettuale dello Stato che, per quanto di interesse dell’Amministrazione Regionale, ha chiesto in parte qua il rigetto del ricorso.
Con altro ricorso R.G.3078/2000 la ricorrente ha impugnato, oltre la circolare n.912/1997 cit., i nuovi provvedimenti emessi dalle amministrazioni intimate per quanto concerne le ferie per l’anno 2000, articolando sostanzialmente i medesimi profili di illegittimità già sopra evidenziati e formulando al contempo istanza di sospensiva.
Anche in detto gravame si costituisce l’Avvocatura Distrettuale dello Stato per l’Amministrazione Regionale.
Con ordinanza n.1803 del 34/11/2000 la domanda cautelare è stata respinta.
Con un primo ricorso per motivi aggiunti sono stati impugnati le analoghe disposizioni relative alle ferie per l’anno 2001.
Con secondo ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente ha gravato, chiedendone l’annullamento previa sospensiva, la nota n.6042 del 16/10/2001 di "variazione ferie della D.ssa C. C.".
La relativa domanda cautelare è stata rinviata al merito su richiesta della ricorrente alla adunanza camerale del 11/12/2001.
Alla pubblica udienza del 25/01/2011 la causa è stata posta in decisione su conforme richiesta dei procuratori delle parti presenti.
Motivi della decisione
Si controverte sulla legittimità dei provvedimenti impugnati con entrambi i ricorsi in epigrafe evidenziati, inerenti la problematica della fruibilità delle ferie da parte del titolare di una farmacia rurale sita in territorio del Comune di Resuttano. In primo luogo va disposta la riunione dei ricorsi in esame, stante l’evidente connessione oggettiva e soggettiva, per la definizione degli stessi con un’unica sentenza.
Ciò posto, i ricorsi risultano fondati e vanno accolti nei sensi di cui d’appresso.
Risultano fondati ed assorbenti le censure con cui la ricorrente lamenta la violazione di legge in ragione per falsa ed errata applicazione sia dell’art.11 L.362/1991 che del combinato disposto degli art. 6 e 10bis L.R.1978.
L’art. 11 l. n. 362 del 1991 (mercé il quale si sostituisce l’art. 11, l. 2 aprile 1968, n. 475) disciplina le ipotesi di sostituzione temporanea del farmacista, così regolamentando le deroghe al divieto di scissione tra titolarità e gestione della farmacia che non sono suscettibili di interpretazioni estensive (cfr.T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 22 maggio 2007, n. 1410). La norma in parola costituisce lo strumento giuridico, liberamente utilizzabile dal titolare, per ovviare all’esistenza di meri impedimenti materiali e non giuridici del medesimo (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 11 novembre 2009, n. 11085), senza che da ciò -anche per quanto attiene alla ipotesi della fruibilità delle ferie che qui viene in rilievo- discenda il preventivo obbligo alla individuazione del sostituto.
Risulta persuasiva quindi la prospettazione della ricorrente circa l’errore in cui sia occorsa l’Amministrazione sanitaria nel ritenere che, a seguito del parere favorevole/condizionato espresso dal Sindaco di Resuttano, la farmacia rurale di cui è titolare la ricorrente debba necessariamente prevedere in caso di fruibilità delle ferie annue la contemporanea sostituzione del titolare con un sostituto, indipendentemente dalla prevista turnazione con altra farmacia posta in un comune viciniore.
Sul piano normativo regionale vengono altresì in rilievo le disposizioni di cui all’art.6 e 10bis L.R.15/1978. Ebbene, mentre la lett.c) dell’art.6 L.R. 15/1978 prevede che nei Comuni con una sola farmacia e nelle frazioni di qualsiasi comune, nei casi di chiusura sia garantita la continuità del servizio a mezzo della apertura "a turno con le farmacie più vicine e a chiamata", il successivo art.10bis prevede altresì che "Salvo quanto previsto dall’ art. 6, nei comuni con una sola farmacia, il godimento del riposo infrasettimanale e delle ferie annuali possono essere altresì assicurati utilizzando un farmacista iscritto all’ ordine dei farmacisti, designato dallo stesso titolare della farmacia o dall’ ordine provinciale dei farmacisti".
Tale disposizione si pone sempre nella stessa ottica della normativa nazionale sopra già richiamata, come una possibilità ulteriore per il titolare dell’unica farmacia presente nel territorio comunale -ferma restando la disciplina generale prevista nella lett.c) del precedente articolo 6 della stessa legge regionale- di poter mantenere aperta la propria farmacia anche durante il godimento del periodo feriale e/o il periodo di chiusura annuale cui anche le farmacie rurali sono tenute in forza di legge (cfr. art.9 L.R.15/1978).
La sostituzione del titolare, in altri termini, anche per gli effetti dell’art.10bis cit. costituisce una mera opzione della quale può disporre lo stesso farmacista, fermo restando l’obbligo di "turnazione" con le altre farmacie al fine di garantire la continuità del servizio farmaceutico.
A differenti conclusioni non può indurre la memoria in ultimo versata dall’Avvocatura erariale in prossimità della presente pubblica udienza. Ed invero, in disparte il rilievo che la circolare dell’Assessorato Regionale alla Sanità richiamata dalla difesa erariale (n.1n15/01340 del 30/4/1997) non è oggetto di impugnazione con alcuno dei giudizi qui riuniti (siccome la ricorrente contesta la legittimità in parte qua della circolare n.912 del 31/01/1997 in G.U.R.S., 8 marzo 1997, n.11), quelle stesse disposizioni depongono comunque a favore della prospettazione della ricorrente, siccome quand’anche si è in presenza di una unica farmacia nell’ambito del territorio comunale -come per altro evidenziato dalla stessa difesa dell’Amministrazione regionale intimata- alla stessa non può che applicarsi la previsione normativa dell’art.6, lett.c della L.R.15/1978, ovvero -su richiesta dello stesso titolare che ha interesse a mantenere aperta la propria farmacia durante il periodo feriale- l’art.10bis cit.: la stessa Avvocatura erariale conviene, infatti, nel ritenere che "quanto sopra, ferma restando la facoltà del titolare di avvalersi o meno della previsione di cui all’art.10bis della L.R. 15/78, al fine primario di garantire l’assistenza farmaceutica locale". Esigenze che, se è vero che possono portare ad alcune deroghe in ragione delle peculiarità del territorio (come al richiamato esempio, da parte dell’Avvocatura, alle isole minori nelle quali è obiettivamente difficile configurare un "continuità territoriale" con la terraferma o con altre isole viciniori per la turnazione dell’unica farmacia presente sul territorio), non sono né documentate né rinvenibili nel caso di specie.
Occorre all’uopo qui richiamare il chiaro orientamento della Corte Costituzionale, evocata puntualmente dalla ricorrente a supporto della prospettazione della propria tesi, secondo cui la continuità nell’assistenza farmaceutica in un adeguato ambito territoriale va valutato nel suo insieme e non già in funzione della singola farmacia (cfr. Cost. 446 del 25/3/1988).
Allora, la previsione della impugnata circolare n.912/1997 del 31/1/1997 (in G.U.R.S. 8 marzo 1997 n.11) non risulta conforme al dato normativo sopra richiamato nella parte in cui prevede che "… in conformità a quanto disposto all’art.10 bis della citata legge regionale n.15/1978 (…) i titolari delle sedi farmaceutiche uniche possono fruire del riposo infrasettimanale e delle ferie annuali purché sia comunque assicurato il servizio farmaceutico avvalendosi di un sostituto iscritto all’ordine dei farmacisti, designato dallo stesso titolare o dall’ordine dei farmacisti".
Ciò posto osserva il Collegio, in conformità all’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa, che se è vero che le circolari amministrative sono in genere atti diretti agli organi ed uffici periferici ovvero sottordinati, senza alcuna valenza normativa e/o provvedimentale (di guisa tale che non è richiesta l’immediata e diretta impugnazione da parte del destinatario dell’atto applicativo, siccome il giudice -accertata la contrarietà della stessa circolare al dato normativo può disapplicarla: cfr. di recente Consiglio Stato, sez. IV, 21 giugno 2010, n. 3877), nel caso in esame la circolare costituisce oggetto specifico di impugnazione da parte della ricorrente e quindi -accertata come evidenziato la contrarietà della stessa rispetto al dato normativo- non sussistono preclusioni a decretarne in parte qua l’illegittimità con conseguente annullamento.
Conseguentemente illegittimi risultano gli ulteriori atti "applicativi" impugnati dalla ricorrente sia con il ricorso R.G.366/2000 che con l’ulteriore ricorso R.G.3078/00, integrato da motivi aggiunti.
Venendo alla questione relativa alla nota n.4032 del 10/12/1999, impugnata con il ricorso R.G.366/00, risulta fondata la IV doglianza con cui parte ricorrente ne contesta l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere. Ed invero, premesso il contenuto della conferenza di servizi nella quale non è stato disposto espressamente la modifica del rapporto di turnazione della farmacia del Comune di Resuttano, il provvedimento impugnato non risulta comunque congruamente motivato, restando incontroverso quanto sostenuto dalla ricorrente circa la maggiore vicinanza tra il comune di Resuttano e quello di Alimena rispetto al Comune di Santa Caterina Villarmosa.
Alla stregua delle considerazioni che precedono, riuniti i ricorsi in epigrafe proposti, gli stessi vanno accolti in quanto fondati con conseguente annullamento, per quanto di ragione, dei provvedimenti impugnati, assorbiti gli ulteriori profili di doglianza.
Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, previa loro riunione, li accoglie entrambi nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.