Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
lega dell’avv. Sivieri;
Svolgimento del processo
– che la E. S., in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con G. s.p.a. e I. s.r.l., quinta classificata, ha impugnato gli atti di gara relativi all’appalto del servizio globale di gestione integrata degli immobili provinciali per illegittimità dei criteri contenuti nel bando e per illegittima composizione della Commissione di gara;
– l’impresa aggiudicataria, costituitasi in giudizio, ha proposto ricorso incidentale, assumendo la necessità di escludere la ricorrente per offerta difforme a quella prevista dalla lex specialis e per non avere le società che componevano l’a.t.i. dimostrato adeguatamente l’inesistenza delle cause di esclusione ex art. 38 d. lgs. n. 163 del 2006;
– il Tar ha accolto il ricorso incidentale per l’assenza, da parte della G. spa, mandante, della dichiarazione di moralità nei riguardi di institori muniti di potere di rappresentanza e di consiglieri delegati del Gruppo G. s.p.a., società fusa per incorporazione nella G. s.p.a., dichiarando improcedibile il ricorso principale;
– ha proposto appello l’interessata per violazione dei principi in materia di esame preliminare dei ricorsi incidentali e del principio di buona amministrazione, errore in iudicando e violazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006; ha altresì riproposto i motivi di ricorso di primo grado non esaminati;
– si sono costituite in resistenza la Provincia di Vicenza e la C. cooperativa in proprio e quale capogruppo mandataria dell’a.t.i. aggiudicataria;
– all’udienza del 1° marzo 2011, in vista della quale le parti hanno presentato ampie memorie, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
Con il primo motivo, l’appellante censura l’ordine di trattazione dei ricorsi seguito dal Tar, che ha accolto il ricorso incidentale ed ha dichiarato improcedibile quello principale, riconoscendo come fondate le cause di esclusione della ricorrente dalla gara. Sarebbe stato infatti ignorato il suo interesse strumentale ad ottenere la riedizione della gara a causa dei denunciati vizi di illogicità dei criteri di valutazione del bando, della loro errata applicazione da parte della Commissione di gara e dell’ illegittima composizione di quest’ultima.
Il motivo è infondato.
Le censure del ricorso principale di primo grado, ritenute dall’appellante idonee a configurare un interesse strumentale alla riedizione della gara, attengono alla legittimità delle operazioni successive al bando ed alla presentazione delle offerte.
Ciò appare evidente quanto alla composizione della Commissione di gara la cui nomina, ai sensi dell’art. 84, comma 10 del d. lgs. n. 163 del 2006, deve avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte (ed è in effetti avvenuta con determinazione dirigenziale adottata lo stesso giorno di scadenza del termine per la presentazione delle offerte). L’invocato annullamento della nomina della Commissione, oltre ad inficiare le operazioni da essa compiute, condurrebbe invero alla rinnovazione parziale della procedura, a partire dall’atto della sequenza riconosciuto effettivamente viziato, secondo il principio di conservazione degli atti giuridici (Cons. St. Sez. IV, 30.6.2004, n. 4834), lasciando tuttavia immutati i vizi di ammissibilità dell’offerta dell’appellante.
Anche l’ esame del primo motivo di ricorso, con cui si censura l’illogicità dell’attribuzione di dieci punti in base al criterio delle "Ulteriori prestazioni a totale carico dell’Offerente", rivela che le doglianze del ricorrente sono dirette a censurare la valutazione operata dalla Commissione di gara, che nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica sarebbe trasmodata nella valutazione di elementi dell’offerta del tutto estranei al servizio, e non ad un vizio proprio del disciplinare che, come ammesso dallo stesso ricorrente (e rilevabile alla semplice lettura della clausola), àncora precisamente le ulteriori prestazioni ai servizi inclusi nell’appalto, esclusa la macrovoce G – gestione calore.
Lo stesso emerge con chiarezza dall’esame dei successivi motivi che, sebbene caratterizzati dal comune incipit "Con questo motivo si intende censurare direttamente il bando di gara", sono in realtà tutti rivolti a censurare la valutazione dell’offerta di E. da parte della Commissione di gara.
Pertanto, correttamente il primo giudice ha dato precedenza all’esame del ricorso incidentale di primo grado – che attacca la fase di ammissione dei concorrenti ed in cui si sostiene che il ricorrente dovesse essere escluso in radice dalla gara (Cons St. Sez. V, 29.12.2010, n. 9577; 2.2.2009, n. 558) – secondo un principio di priorità logica non intaccato dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 10.11.2008, n. 11, in particolare in relazione alle gare con più di due concorrenti (le cui note problematiche in tema di ordine di esame del ricorso principale e del ricorso incidentale sono state di recente nuovamente sottoposte all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con ordinanza della VI Sezione n. 351 del 18.1.2011).
Del tutto irrilevante è, pertanto, l’istruttoria richiesta dall’appellante la cui istanza deve essere respinta.
Parimenti infondato è il motivo con cui si censura la sentenza di primo grado per avere ritenuto carente la dichiarazione sulle cause di esclusione di cui all’art. 38 lett. c) d. lgs. n. 163/2006 da parte della mandante G. s.p.a., relativamente ai soggetti dotati di potere di rappresentanza esterna.
In merito, basta richiamare, ai sensi dell’art. 74 c. pr. amm., i precedenti della Sezione (sent. 27.8.2009, n. 5084 e 14.2.2011, n. 939), riguardanti fattispecie del tutto analoghe, con cui è stato riconosciuto, con motivazione che il Collegio condivide, l’obbligo di dichiarazione nei confronti di soggetti, come il sig. Giuseppe Tomarchio, dotati di amplissimi poteri rappresentativi e pervasivi nella gestione della G., parificabili a quelli di veri e propri amministratori con poteri di rappresentanza e qualificabili come alter ego dell’imprenditore.
Anche nella presente procedura, infatti, la concorrente non ha indicato i nominativi né i poteri di tali soggetti, tra cui lo stesso sig. Tomarchio, e non ha reso la relativa dichiarazione di moralità, contrariamente a quanto prescritto dal disciplinare di gara.
La conferma della sentenza di primo grado quanto alla fondatezza del motivo di esclusione contenuto nel ricorso incidentale esonera il Collegio dall’esame degli ulteriori motivi di impugnazione.
L’appello va quindi respinto, con conferma integrale della sentenza di primo grado.
Ricorrono, tuttavia, giusti motivi per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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