Corte Costituzionale sentenza N. 134 SENTENZA 3 – 7 giugno 2013

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimita’ costituzionale dell’articolo 24,
comma 4, del decreto legislativo 1° giugno 2011, n. 93 (Attuazione
delle direttive 2009/72/CE, 2009/73/CE e 2008/92/CE relative a norme
comuni per il mercato interno dell’energia elettrica, del gas
naturale e ad una procedura comunitaria sulla trasparenza dei prezzi
al consumatore finale industriale di gas e di energia elettrica,
nonche’ abrogazione delle direttive 2003/54/CE e 2003/55/CE),
promossi dal Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia,
sede di Milano, con ordinanze del 17 e 15 febbraio 2012,
rispettivamente iscritte ai numeri 110 e 115 del registro ordinanze
2012 e pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica numeri 23
e 24, prima serie speciale, dell’anno 2012.
Visti gli atti di costituzione di Enel Rete Gas S.p.a., anche in
qualita’ di incorporante di 2iGas Infrastruttura Italiana Gas s.r.l.,
nonche’ gli atti di intervento dell’Associazione Nazionale
Industriali Gas (ANIGAS) e del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 23 aprile 2013 il Giudice
relatore Gaetano Silvestri;
uditi gli avvocati Federico Sorrentino per ANIGAS, Giuseppe
Franco Ferrari per Enel Rete Gas S.p.a., quale incorporante di 2iGas
Infrastruttura Italiana Gas s.r.l., Giuseppe De Vergottini per Enel
Rete Gas S.p.a. e l’avvocato dello Stato Giacomo Aiello per il
Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1.- Con ordinanza del 17 febbraio 2012 (reg. ord. n. 110 del
2012), il Tribunale amministrativo per la Lombardia, sede di Milano,
ha sollevato, in riferimento all’articolo 76 della Costituzione,
questione di legittimita’ costituzionale dell’art. 24, comma 4, del
decreto legislativo 1° giugno 2011, n. 93 (Attuazione delle direttive
2009/72/CE, 2009/73/CE e 2008/92/CE relative a norme comuni per il
mercato interno dell’energia elettrica, del gas naturale e ad una
procedura comunitaria sulla trasparenza dei prezzi al consumatore
finale industriale di gas e di energia elettrica, nonche’ abrogazione
delle direttive 2003/54/CE e 2003/55/CE), nella parte in cui prevede
che, a far data dalla entrata in vigore del medesimo decreto
legislativo (29 giugno 2011), le gare per l’affidamento del servizio
di distribuzione di gas naturale sono effettuate unicamente per
ambiti territoriali di cui all’art. 46-bis, comma 2, del
decreto-legge 1° ottobre 2007, n. 159 (Interventi urgenti in materia
economico-finanziaria, per lo sviluppo e equita’ sociale), convertito
in legge, con modificazioni, dall’art. 1 della legge 29 novembre
2007, n. 222.
1.1.- Dinanzi al rimettente pende il giudizio introdotto da 2iGas
Infrastruttura Italiana Gas s.r.l. nei confronti del Comune di
Pregnana Milanese, avente ad oggetto l’annullamento del bando di gara
della procedura di affidamento in concessione del servizio pubblico
di distribuzione del gas metano, nel territorio del predetto Comune,
pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea in data 2
luglio 2011 e sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana in
data 4 luglio 2011, nonche’ degli altri atti o provvedimenti
preordinati, consequenziali o comunque connessi.
Il TAR riferisce che la societa’ ricorrente, allo stato
concessionaria del servizio in virtu’ di un risalente affidamento
disposto senza gara, ha anche formulato domanda di risarcimento
danni.
Secondo la stessa ricorrente, l’Amministrazione comunale non
avrebbe potuto indire la gara in quanto, ai sensi dell’art. 24, comma
4, del d.lgs. n. 93 del 2011, non si puo’ procedere a gara nel
settore della distribuzione del gas fino a quando non siano divenuti
operativi gli ambiti territoriali di cui all’art. 46-bis, comma 2,
del d.l. n. 159 del 2007.
Il giudizio principale, precisa il TAR, verte quindi unicamente
sulla violazione della norma citata da parte dell’Amministrazione
comunale resistente.
1.2.- Il giudice a quo svolge un lunga premessa per ricostruire
il quadro normativo al cui interno si colloca la disposizione
indicata, evidenziando come a tutt’oggi la normativa di base per
l’affidamento del servizio pubblico di distribuzione del gas naturale
sia contenuta negli artt. 14 e 15 del decreto legislativo 23 maggio
2000, n. 164 (Attuazione della direttiva 98/30/CE recante norme
comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell’articolo
41 della legge 17 maggio 1999, n. 144), che prevedono l’obbligo di
procedere a gara ed i termini entro i quali porre in essere tale
attivita’, anche nell’ambito del regime di transizione riguardante le
concessioni in vigore. I termini per l’adeguamento del sistema ai
principi fissati con il d.lgs. n. 164 del 2000 sono stati piu’ volte
prorogati, sicche’ solo a partire dal 31 dicembre 2010 il servizio di
distribuzione di gas naturale avrebbe dovuto essere affidato mediante
procedura ad evidenza pubblica, salva l’ipotesi contemplata nel comma
9 del medesimo art. 15 (peraltro estranea alla fattispecie in esame).
Il rimettente prosegue richiamando l’art. 46-bis del d.l. n. 159
del 2007, che consente lo svolgimento delle gare a livello
sovracomunale, con riguardo ad ambiti territoriali minimi riferiti a
bacini ottimali di utenza, selezionati in base a criteri di
efficienza e riduzione dei costi. La citata disposizione ha infatti
previsto l’emanazione, entro un anno dall’entrata in vigore della
relativa legge di conversione, di decreti interministeriali aventi ad
oggetto sia la fissazione dei criteri di gara e di valutazione delle
offerte, sia l’individuazione degli ambiti territoriali minimi. Si e’
ritenuto pertanto che, fino all’approvazione della normativa
secondaria sopra indicata, rimanesse integra la potesta’ dei Comuni
di bandire la gara limitatamente al proprio territorio (TAR per
l’Umbria, sentenza 13 gennaio 2011, n. 1), e che «il ricorso
all’ambito territoriale minimo» fosse meramente facoltativo
(Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 4 gennaio 2011, n. 2).
Il rimettente prosegue evidenziando che la definizione degli
ambiti territoriali e’ avvenuta soltanto con il decreto del Ministro
dello sviluppo economico di concerto con il Ministro per i rapporti
con le Regioni e la coesione territoriale 19 gennaio 2011
(Determinazione degli ambiti territoriali nel settore della
distribuzione del gas naturale), entrato in vigore il 1° aprile 2011,
mentre con il decreto del Ministro dello sviluppo economico, di
concerto con il Ministro per i rapporti con le Regioni e la coesione
territoriale 18 ottobre 2011, recante «Determinazione dei Comuni
appartenenti a ciascun ambito territoriale del settore della
distribuzione del gas naturale», successivo all’indizione della gara
oggetto di impugnazione, e’ stata completata la procedura attraverso
l’aggregazione dei Comuni per ambito territoriale.
Con l’art. 3, comma 3, del d.m. 19 gennaio 2011 e’ stato previsto
il divieto, per i Comuni, di indire gare individuali a partire dal 1°
aprile 2011. Secondo il rimettente la citata disposizione sarebbe
palesemente illegittima, nella parte in cui ha reso obbligatorio
l’affidamento del servizio sulla base dei bacini ottimali, con
previsione della sospensione delle gare in corso, posto che tali
effetti sarebbero esclusi dal «combinato disposto dell’art. 46-bis da
un lato, e degli artt. 14 e 15 del d.lgs. n. 164 del 2000
dall’altro». In ogni caso, poi, la disposizione regolamentare
risulterebbe ininfluente nel giudizio a quo, in quanto «interamente
superata» dall’art. 24, comma 4, del d.lgs. n. 93 del 2011, entrato
in vigore il 29 giugno 2011, il quale prevede che, a decorrere da
tale data, gli enti locali effettuano le gare per l’affidamento del
servizio di distribuzione di gas naturale unicamente sulla base degli
ambiti territoriali di cui all’art. 46-bis, comma 2, del d.l. n. 159
del 2007.
1.3.- Il TAR motiva la rilevanza della questione evidenziando,
innanzitutto, che l’art. 24, comma 4, del d.lgs. n. 93 del 2011 e’
sicuramente applicabile, ratione temporis, alla procedura oggetto di
impugnativa nel giudizio principale, e che da tale applicazione
deriverebbe l’accoglimento del ricorso e l’annullamento degli atti di
gara.
In secondo luogo, la predetta norma non contrasta con il
principio comunitario di liberta’ di concorrenza e con le liberta’
fondamentali garantite dal Trattato per l’Unione europea sulla
circolazione di lavoratori, servizi e capitali, come eccepito dalla
parte resistente.
Osserva in proposito il giudice a quo che «una temporanea
compressione nell’accesso al mercato, indotta da scelte legislative
giustificate da circostanze oggettive, quali la necessita’ di
rispettare i principi che sono parte dell’ordinamento giuridico
comunitario, e’ gia’ stata ritenuta compatibile con il diritto
dell’Unione proprio nel settore della distribuzione del gas naturale»
(Corte di giustizia, sentenza 17 luglio 2008, in causa C-347/06).
Del resto, la stessa direttiva 2009/73/CE (Direttiva 13 luglio
2009 del Parlamento europeo e del Consiglio relativa a norme comuni
per il mercato interno del gas naturale e che abroga la direttiva
2003/55/CE) persegue l’obiettivo di garantire maggiore efficienza e
piu’ elevati livelli di servizio (primo considerando), incidendo
sugli obblighi relativi al pubblico servizio e sulla tutela del
consumatore (art. 3).
Il segnalato profilo di contrasto con i principi del diritto
dell’Unione europea sarebbe semmai riscontrabile nei termini indicati
dall’Allegato 1 al d.m. n. 226 del 2011, che sono tali da consentire
il congelamento delle gare fino a 49 mesi in alcune Province, ma
sicuramente non e’ ascrivibile all’art. 24, comma 4, del d.lgs. n. 93
del 2011, con il quale si e’ introdotto un blocco per il futuro, da
risolvere in tempi rapidi, con salvezza delle procedure di evidenza
pubblica gia’ avviate.
Pertanto, a parere del rimettente, la citata norma non puo’
essere ne’ disapplicata ne’ denunciata per violazione dell’art. 117,
primo comma, Cost., apparendo, piuttosto, illegittima per contrasto
con l’art. 76, Cost., come in subordine eccepito dalla parte
resistente.
1.3.1.- Ancora in punto di rilevanza della questione, il TAR
precisa che il richiamato art. 3, comma 3, del d.m. 19 gennaio 2011,
che gia’ aveva previsto il blocco delle procedure di affidamento in
attesa dell’entrata in funzione degli ambiti territoriali minimi,
«non solo non potrebbe rivivere per effetto della declaratoria di
incostituzionalita’ di una disposizione che non ha per unica
previsione l’abrogazione del D.M. in questione, ma in ogni caso, in
tale denegata ipotesi, verrebbe disapplicato d’ufficio da questo
Tribunale, posto che si tratta di disposizione regolamentare contra
legem (Corte costituzionale, sentenza n. 278 del 2010)».
Il rimettente segnala, infine, la sopravvenienza dell’art. 25 del
decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1 (Disposizioni urgenti per la
concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture ne la competitivita’),
in corso di conversione in legge al momento della redazione
dell’ordinanza di rimessione.
La disposizione indicata introduce, per tutti i servizi pubblici
locali, l’obbligo di indire le gare di affidamento sulla base di
ambiti territoriali ottimali, demandando alle Regioni ed alle
Province autonome di Trento e di Bolzano la relativa disciplina
organizzativa, da emanarsi entro il 30 giugno 2012.
Il TAR assume di non essere tenuto a prendere posizione sul
rapporto intercorrente tra il citato ius superveniens e la norma
censurata, in particolare sul carattere di specialita’ di
quest’ultima, osservando come, se anche l’art. 25 del d.l. n. 1 del
2012 fosse convertito in legge ed abrogasse la norma censurata,
questa continuerebbe a «costituire la disposizione normativa alla
luce della quale giudicare della legittimita’ di una procedura
concorsuale bandita anteriormente all’emanazione del decreto-legge in
questione, anche con riferimento ai profili risarcitori dedotti nel
processo principale».
1.4.- Quanto alla non manifesta infondatezza della questione
sollevata, il rimettente premette di porre a fondamento delle proprie
decisioni «la pur presente giurisprudenza costituzionale che si
oppone piu’ recisamente a che il Governo divenga un autonomo polo
normativo, capace non solo di completare le scelte del legislatore,
pur senza limitarsi ad una mera scansione linguistica delle stesse
(cio’ che e’ senza dubbio attribuzione che connota il potere
delegato), ma anche di approfittarne per compierne di nuove ed
autonome, senza un diretto ed inequivoco collegamento con l’oggetto
della delega, e senza che esse siano uno sviluppo dei principi e dei
criteri direttivi ivi indicati».
E’ richiamata la sentenza n. 158 del 1985 della Corte
costituzionale, nella quale si trova affermato che «la norma di
delega non deve contenere enunciazioni troppo generiche o troppo
generali, riferibili indistintamente ad ambiti vastissimi della
normazione oppure enunciazioni di finalita’, inidonee o insufficienti
ad indirizzare l’attivita’ normativa del legislatore delegato». In
presenza di clausole generiche, precisa il rimettente, diventa dovere
dell’interprete fornire un’esegesi restrittiva.
1.4.1.- Conclusa la premessa, il TAR si sofferma sulla norma
oggetto, precisando che la stessa e’ stata introdotta in attuazione
della delega conferita con l’art. 17, comma 4, della legge 4 giugno
2010, n. 96 (Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti
dall’appartenenza dell’Italia alle Comunita’ europee – legge
comunitaria 2009), ove sono enunciati i principi ed i criteri
direttivi per l’attuazione della direttiva 2009/73/CE relativa al
mercato del gas naturale.
Come in tutti i casi di attuazione di direttive comunitarie,
prosegue il rimettente, i criteri di esercizio della delega possono
desumersi direttamente dalla normativa dell’Unione europea (e’
richiamata la sentenza n. 383 del 1998 della Corte costituzionale),
fermo restando che il rapporto tra direttiva e decreto legislativo
non puo’ che essere governato dagli stessi principi che connotano la
relazione tra legge di delega e decreto delegato, e che la normativa
comunitaria, per fare le veci della legge, deve rispondere ai
medesimi standard indicati dall’art. 76 Cost., con riferimento sia
alla definizione dell’oggetto, sia all’enunciazione dei principi. In
caso contrario, la legge di delega e’ tenuta a specificare tali
requisiti, per rendere possibile l’attuazione della direttiva.
Nella specie, pur recando la direttiva 2009/73/CE l’indicazione
di taluni obiettivi che possono porsi in relazione con il sistema
degli ambiti territoriali minimi (in particolare, il primo
considerando invita a perseguire l’efficienza del sistema, i prezzi
competitivi e un piu’ elevato livello di servizio, e l’art. 3, comma
8, promuove l’efficienza energetica e l’ottimizzazione del servizio),
tuttavia, si tratterebbe di formule linguistiche aperte, di carattere
programmatico, che non potrebbero giustificare un intervento
peculiare di ristrutturazione del servizio attraverso gli ambiti
territoriali minimi, tanto meno rendendo obbligatorio, per gli enti
locali, l’affidamento del servizio sulla base dei predetti ambiti
territoriali, con il connesso blocco temporaneo delle gare.
Non si potrebbe arrivare a conclusioni diverse neppure esaminando
le norme della direttiva in tema di attivita’ di distribuzione
(articoli 24-29).
In realta’, nessuna disposizione della direttiva 2009/73/CE
riguarda la scelta, da parte degli Stati membri, della dimensione
territoriale di affidamento del servizio, mentre sono perseguiti, con
norme puntuali, altri obiettivi, in particolare la separazione delle
reti di distribuzione dalle attivita’ di produzione e fornitura di
gas (considerando n. 25), che e’ poi la ragione della sostituzione
della precedente direttiva 2003/55/CE.
In conclusione, la norma censurata non troverebbe fondamento in
alcuna «adeguata disposizione comunitaria».
1.4.2.- Il rimettente esclude che allo scopo siano utilmente
invocabili i criteri direttivi generali contenuti nell’art. 2 della
legge di delega n. 96 del 2010, in quanto soltanto specificativi
delle modalita’ con cui il Governo puo’ intervenire nei settori
indicati dalle disposizioni successive, ma non definitori
dell’oggetto della delega.
Anche la previsione contenuta nella lettera b) del citato art. 2,
che consente la modificazione della vigente normativa di settore, per
un verso non autorizzerebbe l’esercizio della delega sul sistema
degli ambiti territoriali minimi, e, per altro verso, permetterebbe
le sole modificazioni necessarie al coordinamento con la disciplina
dettata dal Governo in attuazione di altra parte della delega.
Il rimettente esamina quindi l’art. 17, comma 4, della legge di
delega, rilevando l’assenza di previsioni che definiscano gli ambiti
territoriali come oggetto dell’attivita’ normativa del legislatore
delegato. Le lettere f) e q) del citato art. 17, comma 4, richiamano
le finalita’ di efficienza, in riferimento pero’ a contesti diversi
o, comunque, senza specificazioni in grado di definire il livello
territoriale di affidamento del servizio.
Nella prospettiva indicata in premessa, una interpretazione
costituzionalmente orientata dei citati principi e criteri della
delega dovrebbe portare ad escludere che quelli appena richiamati
abbiano ad oggetto i bacini ottimali.
Secondo il rimettente, l’unica disposizione che parrebbe avere
attinenza con il tema in esame si rinviene nella lettera s) dell’art.
17, comma 4, della legge n. 96 del 2010, che autorizza il legislatore
delegato a «rimuovere gli ostacoli di tipo normativo»
all’aggregazione delle piccole imprese di distribuzione del gas, ma
in realta’ neppure questa si attaglierebbe al contenuto dell’art. 24,
comma 4, del d.lgs. n. 93 del 2011, risultando perfino in contrasto
con esso.
Il TAR sottolinea come l’intervento legislativo sul sistema degli
ambiti territoriali minimi sia espressione di scelte in tema di
assetto del mercato del gas naturale e di esercizio della funzione
amministrativa correlata alla distribuzione dell’energia che
travalicano la sola prospettiva dell’aggregazione delle imprese del
settore distributivo. Essa infatti si ripercuoterebbe su ambiti
materiali diversi, in parte di competenza regionale (energia, servizi
pubblici locali), con impatto sull’azione degli enti locali e sul
regime di gara, senza considerare che, nel rendere obbligatori gli
ambiti territoriali, il legislatore delegato avrebbe invertito una
scelta legislativa contraria, che il delegante non ha inteso
abrogare, considerata la «perdurante vigenza dell’art. 46-bis».
Tutti gli elementi fin qui enucleati indurrebbero a ritenere che
la delega, interpretata in senso conforme alla Costituzione e al
diritto dell’Unione europea, non avesse per oggetto l’intervento
sugli ambiti ottimali.
Una indiretta conferma della tesi esposta si ricaverebbe proprio
dal sopravvenuto art. 25 del d.l. n. 1 del 2012, in corso di
conversione in legge, con il quale, mentre si rende obbligatorio dal
30 giugno 2012 l’affidamento dei servizi pubblici locali per bacini
ottimali, si attribuisce alle Regioni e alle Province autonome di
Trento e di Bolzano il compito di organizzare anche normativamente
gli ambiti territoriali.
Il rimettente richiama, infine, il dibattuto problema
dell’autonomia concettuale, nell’ambito del sistema della delega
legislativa, del requisito dell’«oggetto» rispetto all’enunciazione
dei principi e criteri direttivi, precisando che questi ultimi
possono indicare una finalita’ e prescrivere, in termini ampi, a
quali norme debba conformarsi l’attivita’ di riempimento del
legislatore delegato, ma la delega deve selezionare con precisione
l’ambito materiale di riferimento.
Nel caso in esame, oggetto della delega era l’attuazione della
direttiva 2009/73/CE, e tale oggetto non consentiva «in modo
sufficientemente definito la ricomprensione del livello dimensionale
del servizio di distribuzione del gas naturale».
1.4.3.- Il rimettente esamina, quindi, il contenuto della delega
nella parte in cui la stessa prevede che l’obiettivo di aggregazione
delle piccole imprese del settore debba essere perseguito anche
attraverso la rimozione di ostacoli fattuali o normativi, ed osserva
che lo svolgimento delle gare a livello comunale, anziche’ per ambiti
territoriali minimi, non costituisce affatto un ostacolo
all’aggregazione, essendo evidente che «un operatore di larghe
dimensioni ben potra’ competere anche su una porzione ridotta di
territorio».
In ogni caso, la rimozione degli ostacoli alla realizzazione di
un certo effetto non autorizzerebbe a rendere tale effetto
obbligatorio: lo spirito della legge delega, anche alla luce delle
espressioni utilizzate, andrebbe inteso nel senso della
incentivazione, e non dell’imposizione, del processo di aggregazione
delle piccole imprese, in termini non dissimili da quanto previsto
nell’ancora vigente art. 46-bis del d.l. n. 159 del 2007, con il
quale la norma delegata e’ tenuta ad armonizzarsi.
1.5.- Conclusivamente, il rimettente si sofferma sulla genesi
della norma censurata, evidenziando che l’art. 24 dello schema di
decreto legislativo trasmesso, in data 3 marzo 2011, dal Governo al
Presidente del Senato della Repubblica, affinche’ fosse reso il
parere richiesto dalla legge di delega, si componeva di soli due
commi, nei quali non vi era alcuna previsione in tema di ambiti
territoriali minimi.
La relazione illustrativa dello schema di decreto legislativo
faceva riferimento alla sola necessita’ di dare attuazione alla
direttiva 2009/73/CE e di adeguare l’ordinamento ad ulteriori atti
normativi dell’U.E.
Il comma 4 dell’art. 24 non risulta inserito neppure nel testo
sottoposto al parere della Conferenza Stato-Regioni, reso in data 28
aprile 2011, sicche’ sarebbe di tutta evidenza che l’intervento sui
bacini ottimali sia stato deciso all’ultimo momento dal Governo.
A riprova dell’estraneita’ rispetto alla delega, il TAR ricorda
che il Governo aveva gia’ provveduto a rendere obbligatori gli ambiti
territoriali minimi e a sospendere le gare in corso, con il gia’
richiamato decreto ministeriale 19 gennaio 2011, a proposito del
quale era subito sorto un contenzioso destinato a sicuro esito
positivo.
Cio’ avvalorerebbe l’ipotesi che lo stesso Governo non avesse
ritenuto fin da subito che i bacini ottimali fossero oggetto di
delega, e che abbia deciso di inserire la corrispondente previsione
solo all’ultimo momento.
L’insieme degli elementi rappresentati, a fronte della specifica
eccezione di illegittimita’ costituzionale per difetto di delega
proposta dalla parte resistente, appare al rimettente «senz’altro
tale da raggiungere quella soglia di dubbio circa la
costituzionalita’ dell’art. 24, comma 4, del d.lgs. n. 93 del 2011,
che rende doveroso investire il giudice costituzionale della relativa
questione, in riferimento all’art. 76 Cost.».
2.- Con atto depositato il 26 giugno 2012, e’ intervenuto in
giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e
difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, che ha concluso per la
manifesta infondatezza della questione.
2.1.- La difesa statale reputa fuorviante l’interpretazione
dell’art. 46-bis del d.l. n. 159 del 2007 fornita dal rimettente,
secondo cui la citata disposizione, che prevede la facoltativita’
dello svolgimento delle gare per ambiti territoriali minimi, in
quanto non abrogata dal legislatore delegante, manterrebbe intatto il
suo significato, consentendo ancora oggi la indizione di gare su base
territoriale comunale.
In realta’, con l’art. 46-bis, il legislatore del 2007 ha
demandato ai Ministri dello sviluppo economico e per gli affari
regionali e le autonomie locali, su proposta dell’Autorita’ per
l’energia elettrica e il gas, e sentita la Conferenza unificata, di
individuare gli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle
gare per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale.
In tale contesto, il riferimento ai bacini ottimali di utenza, da
identificare in base a criteri di efficienza e riduzione dei costi,
costituiva il criterio d’indirizzo per la determinazione degli ambiti
territoriali minimi. Con tale ultima locuzione, il legislatore del
2007 avrebbe indicato un limite territoriale minimo, non suscettibile
di ulteriori frazionamenti, di modo che, una volta individuati tali
ambiti, non fosse piu’ consentita l’indizione di gare per
l’affidamento del servizio riferite a ripartizioni territoriali
inferiori (quali sono i territori dei singoli Comuni).
2.1.1.- La difesa statale si sofferma poi sul contenuto dell’art.
25 del d.l. n. 1 del 2012, convertito, con modificazioni, dall’art.
1, comma 1, della legge 24 marzo 2012, n. 27, in epoca successiva
alla deliberazione dell’ordinanza di rimessione, evidenziando che il
rimettente, dopo aver esaminato la norma sopravvenuta nella
formulazione antecedente alla conversione in legge, ha ritenuto di
non doversi esprimere sul rapporto tra la citata previsione e la
norma censurata, per due ordini di motivi: la legittimita’ della
procedura di gara oggetto del giudizio a quo, in quanto indetta prima
dell’emanazione dell’art. 25 del d.l. n. 1 del 2012, sarebbe regolata
dall’art. 24, comma 4, del d.lgs. n. 93 del 2011; inoltre, la norma
sopravvenuta non avrebbe previsto la proroga delle concessioni
scadute, sicche’ tutte le procedure avviate prima dell’entrata in
vigore del d.l. n. 1 del 2012, continuerebbero ad essere disciplinate
dalla norma censurata.
Tale impostazione non sarebbe condivisibile, in quanto l’art. 25
del d.l. n. 1 del 2012, nel testo convertito in legge, ha disposto
che «[…] e’ fatta salva l’organizzazione dei servizi pubblici di
settore in ambiti o bacini territoriali ottimali gia’ prevista in
attuazione di specifiche direttive europee nonche’ ai sensi delle
discipline di settore vigenti».
Inoltre, il contenuto precettivo della disposizione sopravvenuta
fornirebbe ulteriori elementi di valutazione della delega contenuta
nell’art. 17, comma 4, della legge n. 96 del 2010, nella direzione
opposta alla tesi del rimettente; in particolare, l’art. 25 del d.l.
n. 1 del 2012 avrebbe sancito non soltanto la salvezza degli effetti
della disciplina contenuta nel censurato art. 24, comma 4, del d.lgs.
n. 93 del 2011, «ma anche la conservazione del contenuto precettivo
del medesimo art. 24 […]».
Del resto, se anche non si volesse attribuire all’art. 25 citato
la rilevata funzione di interpretazione autentica, non sarebbe
dubitabile che il riferimento all’organizzazione dei servizi pubblici
locali di settore in ambiti o bacini territoriali ottimali
comporterebbe, in ipotesi di declaratoria di illegittimita’
costituzionale della norma censurata, la reviviscenza della
disciplina dettata dalla predetta norma.
La previsione dell’obbligatorieta’ delle gare su base
territoriale ottimale, introdotta dalla disposizione sopravvenuta,
assumerebbe una precisa connotazione interpretativa anche riguardo
all’art. 46-bis del d.l. n. 159 del 2007, nel senso che, pur
ritenendo quest’ultima disposizione ancora vigente, in virtu’ del
rapporto di specialita’, essa sarebbe rivolta a favorire ed
incentivare l’aggregazione tra piu’ ambiti territoriali minimi, posto
che l’obbligatorieta’ dello svolgimento delle gare per ambiti
territoriali minimi non sarebbe piu’ derogabile in minus.
2.2.- L’Avvocatura procede all’esame della legge di delega, e
specificamente dei principi e criteri dettati dall’art. 17, comma 4,
della legge n. 96 del 2010, evidenziando come gli stessi, in
attuazione della direttiva 2009/73/CE, siano finalizzati ad
assicurare una gestione del servizio di distribuzione di gas naturale
secondo i criteri di efficienza e riduzione dei costi dell’intero
sistema, favorendo il processo di liberalizzazione del mercato del
gas naturale a vantaggio del consumatore.
Nel settore in esame, come rilevato dall’Autorita’ garante della
concorrenza e del mercato, la concorrenza si realizza nel segmento
che riguarda la vendita del gas, nel quale sono presenti, e
costituiscono altrettanti fattori di ostacolo alla concorrenza, un
numero elevato di distributori, situazioni di commistione tra
venditori e distributori, e un numero elevato di concessioni, con
differenti discipline.
L’obbligatorieta’ dell’affidamento con gare indette per ambiti
territoriali minimi sarebbe strumentale alla liberalizzazione del
mercato di riferimento, nella misura in cui razionalizza i servizi
della rete di distribuzione e riduce le commistioni tra distributori
e venditori.
Con riferimento, poi, alla contestata "genesi" della norma
censurata, il rimettente avrebbe omesso di considerare che la stessa
e’ stata introdotta per dare seguito alla condizione prevista alla
lettera i) del parere sullo schema di decreto legislativo espresso
dalla X Commissione, Attivita’ produttive, commercio e turismo della
Camera dei deputati.
2.2.1.- La difesa statale evidenzia le ricadute dell’eventuale
declaratoria di illegittimita’ costituzionale della norma censurata,
in termini di arretramento del sistema, che continuerebbe a
consentire affidamenti anche a piccoli distributori, con conseguente
mantenimento di elevati costi di gestione a carico degli utenti, e in
assenza di criteri di gara, giacche’ il d.m. 12 novembre 2011, che
contiene il regolamento sui criteri di gara, e’ stato formulato
avendo riguardo alle gare d’ambito, e dunque non potrebbe valere per
le gare indette su base comunale.
In queste ultime, invero, il criterio prevalentemente utilizzato
e’ quello del «massimo canone offerto», anziche’ del piano di
sviluppo della rete e del miglioramento dell’efficienza e
dell’efficacia del servizi, con conseguenti effetti negativi sia per
le imprese di distribuzione sia per gli utenti. Quanto alle imprese,
la difesa statale sottolinea che, essendo la distribuzione di gas
naturale attivita’ regolata, la cui remunerazione e’ determinata
dall’Autorita’ per l’energia elettrica ed il gas, il criterio di
assegnazione che fa riferimento al solo canone ha dato luogo ad
aggiudicazioni del servizio con canoni insostenibili rispetto
all’attivita’ del distributore, cui ha fatto seguito l’inevitabile
contrazione degli investimenti dello stesso distributore, con
peggioramento della qualita’ del servizio sul piano della
manutenzione e sicurezza delle reti.
2.3.- Quanto al rapporto tra legge di delega e decreto delegato,
la difesa statale richiama le principali affermazioni della
giurisprudenza costituzionale sul tema, a partire dalla "necessaria
integrazione" della legge di delega – che esprime indicazioni di
preferenze, interessi, indirizzi, aventi valore preliminare – con
l’atto di esercizio della delega (sentenza n. 91 del 1974), fino alle
ripetute aperture nel senso dell’emanazione «di norme che
rappresentino un coerente sviluppo e, se del caso, un completamento
delle scelte espresse dal legislatore», dovendosi escludere che le
funzioni del delegato siano limitate alla mera scansione linguistica
delle previsioni dettate dal delegante (sono citate le sentenze n.
199 del 2003 e n. 308 del 2002).
Con riferimento alla portata del controllo di costituzionalita’,
la Corte costituzionale ha affermato che oggetto di verifica e’
soltanto la difformita’ della norma delegata rispetto a quella
delegante, non potendosi estendere alle scelte di merito compiute dal
legislatore delegato (sentenza n. 198 del 1998). L’ampiezza e
l’elasticita’ dei principi e dei criteri direttivi contenuti nella
legge di delega varrebbero dunque a calibrare la discrezionalita’ del
legislatore delegato e, al contempo, la profondita’ del sindacato
della Corte costituzionale (sono citate le sentenze n. 163 e n. 126
del 2000, n. 355 e n. 237 del 1993; n. 259 e 250 del 1991).
Nel caso di specie, prosegue la difesa statale, la disciplina
dettata dalla norma censurata sarebbe rispettosa dei principi e
criteri non restrittivi fissati dalla legge delega n. 96 del 2010,
nonche’ della ratio posta a fondamento della predetta legge, ne’,
infine, sussisterebbe la lamentata estraneita’ di tale disciplina
rispetto all’oggetto della delega.
La finalita’ perseguita dalla legge di delega e’ l’attuazione
della direttiva 2009/73/CE relativa al mercato interno del gas
naturale, con la previsione aggiuntiva del coordinamento con le norme
vigenti nel relativo settore, tra le quali l’art. 46-bis del d.l. n.
159 del 2007.
L’istituto degli ambiti territoriali minimi, esistente
nell’ordinamento dal 2007, e’ stato regolamentato dal legislatore
delegato che ne ha previsto l’obbligatorieta’, essendo tale soluzione
coerente con i principi e criteri direttivi indicati dall’art. 17,
comma 4, della legge di delega, e in particolare, con la promozione e
garanzia di efficiente funzionamento del mercato del gas (lettera f);
con la previsione di misure che garantiscano trasparenza ed
efficienza nel settore del gas naturale, ottimizzandone l’impiego
(lettera i); con la previsione di misure finalizzate a garantire un
equilibrio tra domanda ed offerta (lettera m); con la rimozione degli
ostacoli, anche di tipo normativo, al processo di aggregazione delle
piccole imprese di distribuzione, per favorirne l’efficienza e la
terzieta’ (lettera s).
Trattandosi poi di delega per l’adeguamento del diritto interno a
quello dell’Unione europea, la difesa statale evidenzia che occorre
avere riguardo soprattutto ai principi e criteri fissati dalla
direttiva comunitaria (sono richiamate le sentenze n. 32 del 2005 e
n. 132 del 1996 della Corte costituzionale), dal cui esame non
emergerebbe alcun limite all’applicazione, nell’ordinamento interno,
dell’obbligatorieta’ degli ambiti territoriali minimi.
2.4.- A riprova della legittimita’ costituzionale della norma
censurata, la difesa statale segnala che il provvedimento urgente
adottato dal Consiglio dei ministri il 15 giugno 2012 e in corso di
pubblicazione al momento della redazione del presente atto di
intervento (decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, recante «Misure
urgenti per la crescita del Paese», convertito, con modificazioni,
dall’art. 1, comma 1, della legge 7 agosto 2012, n. 134), prevede
(all’art. 37) la salvezza sia delle disposizioni contenute nell’art.
46-bis del d.l. n. 159 del 2007, sia degli ambiti di distribuzione
determinati ai sensi della predetta disposizione, in base ai quali
debbono essere espletate le gare per l’affidamento del relativo
servizio, in conformita’ con quanto previsto dall’art. 24, comma 4,
del d.lgs. n. 93 del 2011.
3.- Con atto depositato il 26 giugno 2012, si e’ costituita in
giudizio 2i Gas Infrastruttura Italiana Gas s.r.l., ricorrente nel
procedimento principale, ed ha chiesto che la questione sia
dichiarata inammissibile ovvero infondata.
3.1.- La difesa della parte privata ripercorre l’evoluzione della
normativa che ha portato alla definizione dei cosiddetti ambiti
territoriali minimi per l’affidamento del servizio di distribuzione
di gas naturale, a partire dall’art. 46-bis del d.l. n. 159 del 2007,
con il quale il legislatore aveva optato per un sistema di
affidamento del servizio di distribuzione che avvenisse in relazione
a realta’ territoriali di estensione minima, soprattutto al fine di
contrastare la frammentazione delle gestioni.
Tale finalita’ era stata gia’ considerata dal d.lgs. n. 164 del
2000, che aveva protratto il periodo transitorio per il
raggiungimento di una dimensione minima di 100.000 clienti finali
ovvero di 100.000.000 di m3 di gas distribuiti all’anno (art. 15,
comma 7, lettera b).
A distanza di anni, e’ intervenuto il d.m. 19 gennaio 2011,
pubblicato il 31 marzo 2011, che ha dato attuazione all’art. 46-bis,
individuando, nell’allegato 1, gli ambiti territoriali minimi in
numero di 177, e che ha previsto, all’art. 3, comma 3, un vero e
proprio blocco delle procedure di affidamento indette su base
comunale.
Tale previsione e’ stata poi superata dall’art. 24, comma 4, del
d.lgs. n. 93 del 2011, che ha differito al 29 giugno 2011 il blocco
delle gare indette su base diversa dagli ambiti territoriali minimi.
La pur breve disamina della normativa di settore renderebbe
chiaro, secondo la difesa della parte privata, che, contrariamente a
quanto sostenuto dal rimettente, il cosiddetto "sistema ambiti" non
e’ stato introdotto ex novo dalla norma censurata, la quale si
sarebbe limitata a stabilire modalita’ e tempistica del passaggio al
nuovo regime di affidamento, come confermato dal richiamo espresso
all’art. 46-bis.
La disposizione oggetto di censura non avrebbe operato alcuna
ristrutturazione del livello dimensionale del servizio di
distribuzione di gas naturale, gia’ a suo tempo prefigurata dall’art.
46-bis.
3.2.- La difesa della parte privata sottolinea la necessita’ di
leggere i principi e criteri direttivi della legge n. 96 del 2010 in
relazione al contesto normativo nel quale la stessa legge di delega
e’ intervenuta, secondo l’insegnamento della Corte costituzionale
(sentenza n. 340 del 2007).
E’ richiamato l’art. 17, comma 4, lettera f), della legge n. 96
del 2010, che ha fissato l’obiettivo di «promuovere, senza nuovi o
maggiori oneri per la finanza pubblica, una concorrenza effettiva e
garantire l’efficiente funzionamento del mercato, anche predisponendo
misure in favore della concorrenza con effetti analoghi a programmi
di cessione del gas».
La piena attuazione del «sistema ambiti» sarebbe finalizzata
proprio a garantire il perseguimento degli obiettivi indicati nella
legge di delega, la’ dove le considerazioni critiche espresse sul
punto dal rimettente sarebbero «del tutto generiche, aprioristiche e
prive di qualsivoglia riscontro fattuale».
In particolare, risulterebbe infondata l’affermazione secondo cui
«l’espansione della scala dimensionale in relazione alla quale
calibrare il bando di gara» sarebbe di per se’ ostativa rispetto alla
tutela della concorrenza. Sono richiamati, tra l’altro, dati
ministeriali dai quali emerge che la presenza di numerosi
distributori con meno di 50.000 utenti determina inefficienze
gestionali, con ricadute sui costi del sevizio.
La delega contenuta nell’art. 17, comma 4, della legge n. 96 del
2010 prevedeva, inoltre, che gli obiettivi di efficienza e tutela
della concorrenza avrebbero dovuto essere perseguiti «anche
predisponendo misure in favore della concorrenza con effetti analoghi
a programmi di cessione del gas», e quindi non limitava affatto il
campo di azione del Governo, come sostenuto dal rimettente, ma, al
contrario, consentiva l’utilizzazione di strumenti ulteriori.
Varrebbe, nel caso di specie, quanto affermato dalla Corte
costituzionale a proposito della non configurabilita’ dell’eccesso di
delega quando il perseguimento degli obiettivi indicati dalla legge
«e’ stato operato dal legislatore delegato scegliendo uno dei mezzi
possibili per realizzare la finalita’» (sentenza n. 351 del 2010).
Discorso analogo dovrebbe essere svolto a proposito della
congruita’ della norma censurata con il criterio indicato alla
lettera i) dell’art. 17, comma 4, secondo cui il Governo avrebbe
dovuto prevedere «misure che assicurino maggiore trasparenza ed
efficienza nel settore » di riferimento.
Il completamento del «sistema ambiti» sarebbe indirizzato proprio
ad assicurare l’efficienza del mercato della distribuzione del gas
naturale.
La norma censurata sarebbe coerente anche con la previsione di
cui alla lettera s) del citato art. 17, comma 4, delle legge n. 96
del 2010, che affida al Governo il compito di procedere alla
«rimozione degli ostacoli, anche di tipo normativo, al processo di
aggregazione delle piccole imprese di distribuzione del gas naturale,
per favorirne l’efficienza e la terzieta’». Non sarebbe dubitabile,
infatti, che il sistema degli ambiti territoriali minimi favorisca
l’aggregazione delle piccole imprese, in via definitiva o anche
soltanto per le singole gare.
Quanto al perseguimento della terzieta’ delle imprese del settore
della distribuzione, e’ noto che, soprattutto nei Comuni di piccole
dimensioni, tra le imprese partecipanti alle gare vi siano sovente
societa’ interamente partecipate dalle singole stazioni appaltanti.
La difesa della societa’ costituita richiama, infine, il primo
considerando della direttiva 2009/73/CE, che invita gli Stati a
perseguire efficienza, prezzi competitivi e livelli maggiormente
elevati di servizio, e l’art. 3, comma 8, della medesima direttiva,
che promuove l’efficienza energetica e l’ottimizzazione del servizio.
Si tratterebbe di obiettivi alla cui realizzazione e’ finalizzato il
cosiddetto sistema ambiti, donde la evidente connessione della norma
censurata con l’attuazione della direttiva.
4.- In prossimita’ dell’udienza di discussione, Enel Rete Gas
S.p.a., in qualita’ di incorporante della gia’ costituita 2i Gas
Infrastruttura Italiana Gas s.r.l., ha depositato memoria nella quale
svolge ulteriori considerazioni nella direzione della declaratoria di
inammissibilita’ ovvero di infondatezza della questione.
4.1.- Dopo aver ripercorso le argomentazioni sviluppate nell’atto
di costituzione in giudizio, la difesa della societa’ richiama
diffusamente la giurisprudenza costituzionale in tema di sindacato
sull’esercizio della delega (ex plurimis, sentenze n. 98 del 2008, n.
341, n. 340 e n. 170 del 2007, n. 485 del 2005).
5.- Con ordinanza del 15 febbraio 2012 (reg. ord. n. 115 del
2012), il Tribunale amministrativo per la Lombardia, sede di Milano,
ha sollevato, in riferimento all’art. 76 Cost., questione di
legittimita’ costituzionale dell’art. 24, comma 4, del d.lgs. n. 93
del 2011, nella parte in cui prevede che, a far data dalla entrata in
vigore del medesimo decreto legislativo (29 giugno 2011), le gare per
l’affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale sono
effettuate unicamente per ambiti territoriali di cui all’art. 46-bis,
comma 2, del d.l. n. 159 del 2007.
5.1.- La questione e’ identica a quella sollevata dal medesimo
rimettente con l’ordinanza registrata al n. 110 del 2012, e identici
sono gli argomenti svolti a sostegno, alla cui sintesi, contenuta nel
paragrafo 1, si puo’ rinviare, salvo che per le specificazioni
riguardanti il giudizio principale.
5.2.- Dinanzi al TAR pende il giudizio introdotto da Enel Rete
Gas S.p.A. nei confronti del Comune di Corbetta, avente ad oggetto
l’annullamento del bando di gara della procedura di affidamento in
concessione del servizio pubblico di distribuzione del gas metano,
nel territorio del predetto Comune, pubblicato sulla Gazzetta
Ufficiale della Repubblica italiana in data 4 luglio 2011, nonche’
degli altri atti o provvedimenti preordinati, consequenziali o
comunque connessi.
Il rimettente riferisce che la stessa societa’, allo stato
concessionaria del servizio in virtu’ di un risalente affidamento
disposto senza gara, ha anche formulato domanda di risarcimento
danni.
Secondo la societa’ ricorrente, l’Amministrazione comunale non
avrebbe potuto indire la gara, stante il disposto dell’art. 24, comma
4, del d.lgs. n. 93 del 2011, essendosi anche impegnata
contrattualmente, in data 15 dicembre 2010, a non bandire la gara
fino a quando non fossero stati predisposti i cosiddetti ambiti
territoriali.
Il Comune resistente, a sua volta, ha eccepito preliminarmente la
carenza di legittimazione attiva di Enel Rete Gas S.p.A., avendo la
predetta societa’ rinunciato, nel contratto stipulato il 15 dicembre
2010, ad impugnare l’indizione di nuova gara una volta che fosse
spirato il termine della concessione (31 dicembre 2010).
Il rimettente argomenta esaustivamente sulla non fondatezza
dell’eccezione preliminare, e conclude affermando che «la sola
censura in linea astratta meritevole di accoglimento verta sulla
violazione dell’art. 24, comma 4, del d.lgs. n. 93 del 2011».
6.- Con atto depositato il 3 luglio 2012, e’ intervenuto in
giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e
difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, che ha concluso per
l’inammissibilita’ ovvero per l’infondatezza della questione.
6.1.- Preliminarmente la difesa dello Stato eccepisce il difetto
di rilevanza della questione. Diversamente da quanto opinato dal
rimettente, per un verso, la moratoria delle procedure di gara, in
attesa della determinazione degli ambiti territoriali minimi, era
gia’ ricavabile dal quadro normativo antecedente alla introduzione
della norma censurata, e, per altro verso, la disposizione
sopravvenuta, art. 25 del d.l. n. 1 del 2012, come convertito dalla
legge n. 27 del 2012, ne farebbe salva l’applicazione.
L’Avvocatura osserva come, con l’entrata in vigore del d.m. 12
novembre 2011, n. 226, recante il regolamento dei criteri di gara per
l’affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale, e quindi
prima del deposito dell’ordinanza di rimessione, sia stato completato
il processo di attuazione dell’art. 46-bis, con la conseguenza che
sarebbe venuta meno la possibilita’ di ritenere legittime le gare
bandite senza riferimento agli ambiti territoriali minimi e non
ancora concluse con l’aggiudicazione.
In ogni caso, poi, se anche si ritenesse che il nuovo quadro
normativo non costituisca parametro di legittimita’ del bando oggetto
del giudizio principale, pubblicato nel luglio 2011, il sopravvenuto
art. 25 del d.l. n. 1 del 2012, nella parte in cui fa espressamente
salva «l’organizzazione dei servizi pubblici locali di settore in
ambiti o bacini territoriali ottimali gia’ prevista in attuazione di
specifiche direttive europee nonche’ ai sensi delle discipline di
settore vigenti», avrebbe «legificato» il d.m. 19 gennaio 2011, che
all’art. 3, comma 3, gia’ prevedeva il blocco delle gare indette al
di fuori del sistema ambiti, a decorrere dalla sua entrata in vigore
(31 marzo 2011), con la conseguenza che sarebbe venuta meno la
possibilita’, per il rimettente, di disapplicare il citato art. 3,
comma 3.
Di qui l’irrilevanza della questione, posto che la eventuale
declaratoria di illegittimita’ costituzionale della norma censurata
non avrebbe influenza sulla decisione del giudizio principale, ovvero
la carenza di motivazione dell’ordinanza di rimessione.
6.2.- Nel merito, dopo aver richiamato diffusamente la
giurisprudenza costituzionale sul rapporto tra legge di delega e
decreto delegato, la difesa statale osserva come, nel caso in esame,
si debba considerare che il principio di organizzazione del servizio
di distribuzione di gas naturale secondo gli ambiti territoriali
minimi fosse gia’ in vigore nell’ordinamento quando e’ stata
introdotta la norma censurata, ragione per cui con tale norma il
legislatore delegato non avrebbe fatto alcuna «scelta fondante», come
viceversa sostenuto dal rimettente, essendosi limitata a dare
completamento a detto sistema.
La stessa norma andrebbe quindi considerata come prodotto
dell’attivita’ di fisiologico riempimento dello spazio di
discrezionalita’ lasciato al Governo, in attuazione del principio di
efficiente organizzazione del mercato della distribuzione di gas
naturale, il quale comporta, tra l’altro, che l’affidamento del
servizio debba avvenire sulla base di ambiti ottimali minimi, al di
sotto dei quali si determinano diseconomie.
Il sopravvenuto art. 25 del d.l. n. 1 del 2012 , nel fornire una
interpretazione autentica della delega contenuta nell’art. 17, comma
4, della legge n. 96 del 2010, avrebbe confermato che la norma
censurata e’ perfettamente in linea con la volonta’ del Parlamento.
L’Avvocatura contesta la lettura dei principi contenuti nella
direttiva 2009/73/CE operata dal rimettente, secondo il quale la
norma censurata non potrebbe trovare fondamento su di essi, atteso il
carattere programmatico e l’indeterminatezza delle formule
linguistiche utilizzate.
In realta’, la scelta di rendere obbligatorie le gare per ambiti
territoriali minimi non soltanto non contrasterebbe con la direttiva
citata, ma risulterebbe pienamente coerente con i principi ivi
enunciati, in particolare con il primo considerando, nel quale si
auspica una regolamentazione del mercato interno del gas al fine di
conseguire maggiore efficienza, prezzi competitivi e piu’ elevati
livelli di servizio. Non si potrebbe dubitare, infatti, che il
sistema ambiti rappresenti una condizione imprescindibile per
l’organizzazione di un efficiente servizio di distribuzione del gas,
che garantisca prezzi competitivi e migliori livelli di servizio,
superando le diseconomie e le inefficienze che inevitabilmente
derivano da una eccessiva parcellizzazione delle concessioni in un
numero elevatissimo di Comuni.
7.- Con atto depositato il 2 luglio 2012, si e’ costituita Enel
Rete Gas S.p.a., ricorrente nel giudizio principale, chiedendo che la
questione sia dichiarata infondata.
7.1.- La difesa della societa’, riservandosi di produrre piu’
articolate deduzioni in prossimita’ dell’udienza, ritiene che l’art.
24, comma 4, del d.lgs. n. 93 del 2011 non violi sotto alcun profilo
l’art. 76 Cost., come viceversa indicato dal rimettente, le cui tesi
del resto sarebbero gia’ state disattese in due successive decisioni
del medesimo TAR Lombardia, sede di Brescia (sentenza n. 555 del 29
marzo 2012 e ordinanza n. 150, di pari data).
La norma censurata risulterebbe infatti rispettosa dei principi
fissati dalla legge di delega che mirano ad assicurare l’efficienza
del servizio, essendo a tale scopo necessaria la razionalizzazione
degli ambiti territoriali, all’interno di un processo di
ottimizzazione del tutto in linea con gli obiettivi posti dalla
normativa comunitaria e statale.
7.2.- La difesa della parte privata procede all’esame della
delega contenuta nell’art. 17, comma 4, della legge n. 96 del 2010,
evidenziando come la stessa preveda, tra i principi e criteri
direttivi, quello di assicurare l’efficienza del settore di
riferimento, (sono richiamate in particolare le disposizioni di cui
alle lettere f, i, q ed s dell’art. 17, comma 4), trattandosi
peraltro di obiettivo che discende direttamente dalla direttiva
2009/73/CE (sono richiamati il primo considerando e l’art. 3).
I rilievi che precedono smentirebbero la tesi del rimettente,
tanto piu’ se letti alla luce della giurisprudenza costituzionale sul
rapporto tra legge di delega e decreti delegati, ove si trova
ripetutamente affermato che spetta al Governo l’attivita’ di
completamento delle scelte del legislatore delegante, nel rispetto
non solo della lettera ma della ratio della legge di delega (sono
richiamate le sentenze n. 230 del 2010 e n. 98 del 2008).
8.- Con atto depositato il 2 luglio 2012, e’ intervenuta in
giudizio l’Associazione Nazionale Industriali Gas (ANIGAS), aderente
a Confindustria, per sostenere la piena conformita’ dell’art. 24,
comma 4, del d.lgs. n. 93 del 20911 al dettato costituzionale, e
chiedere che la questione sia dichiarata non fondata.
9.- In prossimita’ dell’udienza pubblica, le parti costituite ed
intervenute hanno depositato memorie illustrative.
9.1.- Con atto depositato in data 28 marzo 2013, Enel Rete Gas
S.p.a. ripercorre nuovamente l’evoluzione normativa che, a partire
dalla previsione contenuta nell’art. 46-bis del d.l. n. 159 del 2007,
ha portato alla completa attuazione del sistema degli ambiti
territoriali minimi, ed insiste per il rigetto della questione.
La difesa della societa’ contesta che il rimettente non avrebbe
cercato una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 24, comma
4, del d.lgs. n. 93 del 2011, alla luce della evidente coerenza della
previsione con il contesto normativo vigente, sia nazionale sia
comunitario, in tema di disciplina concorrenziale del mercato della
distribuzione del gas naturale.
9.2.- Nella prospettiva della coerenza della norma censurata con
le previsioni antecedenti e successive, la difesa della parte privata
richiama la Relazione annuale svolta dall’Autorita’ Garante della
Concorrenza e del Mercato in data 31 marzo 2011, nella quale, a
proposito della emanazione del d.m. 19 gennaio 2011, di
individuazione degli ambiti territoriali, si afferma che
«l’emanazione di tale decreto si inserisce in una fase, quella
attuale, nella quale sono giunte a scadenza tutte le concessioni
affidate senza gara esistenti al momento dell’approvazione della
legge di riforma del settore (decreto legislativo n. 164/2000). In
tale quadro, la definizione degli ambiti territoriali minimi,
prevista dalla legge 29 novembre 2007, n. 222 , rappresentava la
condicio sine qua non per lo svolgimento delle gare per l’affidamento
del servizio di distribuzione del gas».
La difesa di Enel rammenta che il modello organizzativo di
gestione dei servizi per ambiti territoriali sovracomunali e’ da
tempo operante nel settore del servizio idrico integrato, ed e’ stato
quindi adottato anche per il settore dei rifiuti.
Si rileva, inoltre, dalla stessa difesa, la contraddittorieta’
delle argomentazioni utilizzate dal rimettente a sostegno della non
manifesta infondatezza della questione. In particolare, dopo aver
respinto il dubbio di compatibilita’ della norma censurata con il
principio comunitario di concorrenza e con le liberta’ fondamentali
garantite dal Trattato, sul rilievo della temporaneita’ del divieto,
ivi sancito, di procedere alle gare, il rimettente inspiegabilmente
reputa che lo stesso divieto violi la liberta’ di concorrenza qual e’
disciplinata dal diritto nazionale.
E’ richiamata in proposito la sentenza n. 325 del 2010 della
Corte costituzionale, concernente la disciplina di affidamento dei
servizi idrici e la definizione degli ambiti ottimali di servizio,
nella quale tale disciplina e’ stata espressamente ricondotta alla
materia della tutela della concorrenza, con la precisazione che la
nozione comunitaria di concorrenza si riflette su quella di cui
all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.
Si legge ancora nella citata sentenza che «tale disciplina
[ambiti ottimali di servizio], finalizzata al superamento della
frammentazione della gestione delle risorse idriche, consente la
razionalizzazione del mercato ed e’ quindi diretta a garantire la
concorrenzialita’ e l’efficienza del mercato stesso» (sono richiamate
anche le sentenze n. 142 e n. 29 del 2010, e n. 246 del 2009).
In conclusione, la difesa di Enel Rete Gas S.p.A. richiama
diffusamente la giurisprudenza costituzionale sul tema della
formulazione della legge di delega e dei rapporti tra delega e
decreti delegati.
10.- Con atto depositato il 29 marzo 2012, l’interveniente ANIGAS
ha ulteriormente argomentato nella prospettiva della non fondatezza
della questione.
11.- Con atto depositato in data 2 aprile 2013, la difesa dello
Stato svolge ulteriori argomenti in punto di rilevanza della
questione, segnalando la sopravvenienza dell’art. 37, comma 2, del
decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83 (Misure urgenti per la crescita
del Paese), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1,
comma 1, della legge 7 agosto 2012.
La citata disposizione, successiva all’ordinanza di rimessione,
ha previsto che «Sono fatte salve le disposizioni dell’articolo
46-bis del decreto-legge 1° ottobre 2007, n. 159, convertito, con
modificazioni, dalla legge 29 novembre 2007, n. 222, in materia di
distribuzione di gas naturale, e gli ambiti di distribuzione di gas
determinati ai sensi del medesimo articolo, in base a cui devono
essere espletate le gare per l’affidamento del servizio di
distribuzione gas in conformita’ con l’art. 24, comma 4, del decreto
legislativo 1° giugno 2011, n. 93».
A parere della difesa statale, il richiamo agli ambiti di
distribuzione previsti dall’art. 46-bis dimostrerebbe «la piena
legittimita’ delle disposizioni contenute nei dd.mm. 19 gennaio 2011
e 18 ottobre 2011», costituendo interpretazione autentica della
moratoria delle gare introdotta gia’ con l’art. 46-bis del d.l. n.
159 del 2007.
Di qui l’ulteriore conferma della irrilevanza della questione,
apparendo peraltro necessario un riesame della rilevanza da parte del
rimettente, alla luce della sopravvenienza.
11.1.- Nel merito, l’Avvocatura generale dello Stato, dopo aver
nuovamente evidenziato che la norma censurata costituirebbe il
fisiologico sviluppo dei principi e criteri direttivi contenuti
nell’art. 17, comma 4, lettere f), i), q) ed s), della legge n. 96
del 2010, sottolinea la imprescindibilita’, ai fini della effettiva
riorganizzazione del settore della distribuzione di gas naturale, del
blocco delle gare, in attesa della definizione degli ambiti
territoriali minimi. Diversamente, si sarebbe determinata la
prosecuzione, per molti anni, di affidamenti su base comunale, con le
comprovate inefficienze e diseconomie che tale sistema produce.

Considerato in diritto

1.- Con due ordinanze di identico tenore, deliberate
rispettivamente il 17 febbraio 2012 (reg. ord. n. 110 del 2012), e il
15 febbraio 2012 (reg. ord. n. 115 del 2012), il Tribunale
amministrativo per la Lombardia, sede di Milano, ha sollevato, in
riferimento all’articolo 76 della Costituzione, questione di
legittimita’ costituzionale dell’art. 24, comma 4, del decreto
legislativo 1° giugno 2011, n. 93 (Attuazione delle direttive
2009/72/CE, 2009/73/CE e 2008/92/CE relative a norme comuni per il
mercato interno dell’energia elettrica, del gas naturale e ad una
procedura comunitaria sulla trasparenza dei prezzi al consumatore
finale industriale di gas e di energia elettrica, nonche’ abrogazione
delle direttive 2003/54/CE e 2003/55/CE), nella parte in cui prevede
che, a far data dalla entrata in vigore del medesimo decreto
legislativo (29 giugno 2011), le gare per l’affidamento del servizio
di distribuzione di gas naturale sono effettuate unicamente per
ambiti territoriali di cui all’art. 46-bis, comma 2, del
decreto-legge 1° ottobre 2007, n. 159 (Interventi urgenti in materia
economico-finanziaria, per lo sviluppo e equita’ sociale), convertito
in legge, con modificazioni, dall’art. 1, della legge 29 novembre
2007, n. 222.
1.1.- Secondo i rimettenti, la norma censurata, introdotta in
esecuzione della delega contenuta nella legge 4 giugno 2010, n. 96
(Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti
dall’appartenenza dell’Italia alle Comunita’ europee – legge
comunitaria 2010), non troverebbe adeguata copertura nei principi e
criteri della predetta delega, e neppure negli obiettivi posti al
legislatore nazionale dalla direttiva 13 luglio 2009, n. 2009/73/CE
(Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa a norme
comuni per il mercato interno del gas naturale e che abroga la
direttiva 2003/55/CE), oggetto di attuazione.
1.2.- In entrambi i giudizi principali si discute della
legittimita’ di gare per l’affidamento del servizio di distribuzione
di gas naturale, indette su base comunale, con bandi pubblicati
successivamente alla data a partire dalla quale la norma censurata ha
stabilito il blocco degli affidamenti per ambiti territoriali diversi
da quelli fissati dall’art. 46-bis citato. A cio’ consegue, ad avviso
dei rimettenti, che soltanto la declaratoria di illegittimita’
costituzionale dell’art. 24, comma 4, del d.lgs. n. 93 del 2011
consentirebbe di respingere i ricorsi per l’annullamento degli atti
di gara, come proposti nei predetti giudizi.
1.3.- In ragione dell’identita’ della questione sollevata, i
giudizi debbono essere riuniti per essere definiti con unica
decisione.
2.- Preliminarmente, deve essere confermata la dichiarazione di
inammissibilita’ dell’intervento, spiegato nel giudizio r.o. n. 115
del 2012, dall’Associazione Nazionale Industriali Gas (ANIGAS), per
le considerazioni esposte nell’ordinanza letta nella pubblica udienza
del 23 aprile 2013 ed allegata alla presente sentenza.
Per costante giurisprudenza di questa Corte, sono ammessi ad
intervenire nel giudizio incidentale di legittimita’ costituzionale,
oltre al Presidente del Consiglio dei ministri e, nel caso di legge
regionale, al Presidente della Giunta regionale, le parti del
giudizio principale.
L’intervento di soggetti estranei a quest’ultimo giudizio e’
ammissibile soltanto per i terzi titolari di un interesse
qualificato, inerente in modo diretto e immediato al rapporto
sostanziale dedotto in giudizio e non semplicemente regolato, al pari
di ogni altro, dalla norma o dalle norme oggetto di censura (ex
plurimis, ordinanza letta all’udienza del 9 aprile 2013, confermata
con sentenza n. 85 del 2013; ordinanza letta all’udienza del 23
ottobre 2012, confermata con sentenza n. 272 del 2012; sentenze n.
223, n. 119 e n. 67 del 2012; ordinanze n. 32 del 2013 e n. 150 del
2012).
Nella specie, l’ANIGAS non e’ parte del giudizio principale,
sorto a seguito del ricorso, proposto da Enel Rete Gas S.p.A., per
l’annullamento degli atti relativi alla gara indetta dal Comune di
Corbetta per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas
naturale, ne’ risulta essere titolare di un interesse qualificato,
inerente in modo diretto e immediato al rapporto sostanziale dedotto
in giudizio.
Da quanto esposto consegue l’inammissibilita’ dell’intervento
indicato.
3.- Sempre in via preliminare, si deve escludere che la normativa
sopravvenuta alle ordinanze di rimessione, segnalata in particolare
dalla difesa statale, abbia inciso sulla norma oggetto, ovvero sul
quadro normativo complessivo, con la conseguenza che non ricorrono i
presupposti per disporre la restituzione degli atti (ex plurimis,
ordinanza n. 232 del 2012).
Le disposizioni sopravvenute sono contenute nell’art. 25, comma
1, del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1 (Disposizioni urgenti per
la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la
competitivita’), convertito, con modificazioni dall’art. 1, comma 1,
della legge 24 marzo 2012, n. 27, e nell’art. 37 del decreto-legge 22
giugno 2012, n. 83 (Misure urgenti per la crescita del Paese),
convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 7
agosto 2012, n. 134.
Entrambe le previsioni intervengono sulla disciplina
dell’affidamento dei servizi pubblici locali, e, con diverso grado di
specificazione rispetto all’oggetto del presente scrutinio, si
limitano a confermare l’esistente, facendo salve le discipline di
settore vigenti, sulla cui base siano state organizzata le gare di
affidamento.
L’art. 25, comma 1, del d.l. n. 1 del 2012, che inserisce l’art.
3-bis nel decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure
urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo),
convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 14
settembre 2012, n. 148, prevede che, entro il 30 giugno 2012, le
Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano provvedano
all’organizzazione dello svolgimento dei servizi pubblici locali a
rete di rilevanza economica «in ambiti o bacini territoriali ottimali
e omogenei tali da consentire economie di scala e di differenziazione
idonee a massimizzare l’efficienza del servizio». La disposizione
stabilisce quindi che, «fermo restando il termine di cui al primo
periodo del presente comma, e’ fatta salva l’organizzazione di
servizi pubblici locali di settore in ambiti o bacini territoriali
gia’ prevista in attuazione di specifiche direttive europee nonche’
ai sensi delle discipline di settore vigenti».
Come si vede, la norma non interferisce in alcun modo con la
previsione, contenuta nella disposizione censurata, del blocco degli
affidamenti del servizio di distribuzione del gas naturale su base
diversa rispetto agli ambiti territoriali minimi, come individuati
dal decreto del Ministro dello sviluppo economico di concerto con il
Ministro per i rapporti con le Regioni e la coesione territoriale 19
gennaio 2011 (Determinazione degli ambiti territoriali nel settore
della distribuzione del gas naturale).
Con riferimenti piu’ puntuali, l’art. 37 del d.l. n. 83 del 2012,
rubricato «disciplina delle gare per la distribuzione di gas naturale
e nel settore idroelettrico» – il quale interviene sugli artt. 14 e
15 del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164 (Attuazione della
direttiva 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del
gas naturale, a norma dell’art. 41 della legge 17 maggio 1999, n.
144), per disciplinare la partecipazione delle societa’ alle gare per
l’affidamento del servizio in esame – prevede al comma 2 che «sono
fatte salve le disposizioni di cui all’art. 46-bis […] in materia
di distribuzione di gas naturale, e gli ambiti di distribuzione
determinati ai sensi del medesimo articolo, in base a cui devono
essere espletate le gare per l’affidamento del servizio di
distribuzione gas in conformita’ con l’articolo 24, comma 4, del
decreto legislativo 1° giugno 2011, n. 93».
La disposizione in esame richiama l’intera disciplina del
cosiddetto sistema ambiti nel settore della distribuzione del gas
naturale, a partire dall’art. 46-bis del d.l. n. 159 del 2007 e dai
decreti attuativi dello stesso, fino alla norma censurata, nella
parte in cui prevede che, a partire dal 29 giugno 2011, le gare di
affidamento possono essere indette solo sulla base dei predetti
ambiti.
La portata della disposizione, che e’ meramente ricognitiva della
normativa vigente, non aggiunge alcunche’ alle disposizioni
richiamate, le quali, se fossero dichiarate costituzionalmente
illegittime, cesserebbero comunque di produrre i loro effetti.
Nemmeno si puo’ ipotizzare che la norma sopravvenuta abbia
legificato il contenuto dell’art. 3, comma 3, del d.m. 19 gennaio
2011 – che gia’ aveva introdotto il blocco delle gare di affidamento
per ambiti territoriali diversi da quelli minimi a decorrere dal 1°
aprile 2011 -, per trarne l’ulteriore conseguenza che, in caso di
declaratoria di illegittimita’ costituzionale della norma censurata,
l’effetto inibitorio sulle gare discenderebbe dalla citata norma
regolamentare, non piu’ disapplicabile dai rimettenti, in quanto
appunto legificata.
La tesi non puo’ essere condivisa posto che, con l’entrata in
vigore della norma censurata, la previsione contenuta nella
disposizione regolamentare e’ stata definitivamente superata, e la
normativa sopravvenuta, in quanto ricognitiva, ha richiamato la
disciplina applicabile, e cioe’, per quello che qui rileva, il blocco
previsto dall’art. 24, comma 4, del d.lgs. n. 93 del 2011.
4.- Ragioni sostanzialmente analoghe conducono a ritenere priva
di fondamento l’eccezione di inammissibilita’ della questione,
sollevata sia dalla difesa statale sia dalla difesa della parte
privata, nel giudizio r.o. n. 115 del 2012, e relativa alla carenza
di motivazione sulla rilevanza, in riferimento al rapporto tra l’art.
25, comma 1, del d.l. n. 1 del 2012, nella versione antecedente alla
conversione in legge, e la norma censurata.
Il rimettente ha sostenuto, non implausibilmente, che anche in
ipotesi di abrogazione della disposizione censurata in sede di
conversione in legge del d.l. n. 1 del 2012, ugualmente i giudizi a
quibus dovrebbero essere definiti, con riguardo alla domanda
risarcitoria, facendo applicazione della predetta norma, escluso ogni
effetto di reviviscenza della disposizione regolamentare di cui al
d.m. 19 gennaio 2011, disapplicabile in quanto ritenuta contra legem.
5.- Parimenti risulta non fondata l’eccezione di inammissibilita’
della questione per contraddittorieta’ della motivazione sulla non
manifesta infondatezza, sollevata, nel giudizio r.o. n. 115 del 2012,
dalla difesa della parte privata, con la memoria depositata in
prossimita’ dell’udienza.
In particolare, la contraddittorieta’ della motivazione
risiederebbe nel fatto che il giudice a quo, dopo aver ritenuto il
blocco delle gare non incompatibile con il principio comunitario di
concorrenza e con le liberta’ fondamentali garantite dal Trattato che
istituisce la Comunita’ europea, cosi’ respingendo la relativa
eccezione di parte resistente, avrebbe poi reputato la stessa norma
in contrasto con la liberta’ di concorrenza, qual e’ disciplinata dal
diritto nazionale.
In realta’, la censura prospettata dal rimettente e’ costruita
all’interno del rapporto di delegazione, sul presupposto che ne’ i
principi e criteri direttivi della legge di delega, ne’ i principi
fissati dalla direttiva 2009/73/CE, oggetto di attuazione,
consentissero al legislatore delegato di intervenire sulla disciplina
degli ambiti territoriali di gara per l’affidamento del servizio di
distribuzione del gas naturale.
Il rimettente non nega, dunque, gli effetti concorrenziali della
previsione censurata, ma ritiene che la scelta del sistema ambiti,
compiuta a suo dire con la predetta norma, richiedesse una puntuale
indicazione del legislatore comunitario ovvero del legislatore
delegante.
In questo senso, non e’ dato rilevare contraddizioni
nell’argomentare del rimettente.
6.- Nel merito, la questione non e’ fondata.
6.1.- Dall’esame del contesto normativo, nel quale si colloca la
previsione censurata emerge, con evidenza, che il cosiddetto sistema
ambiti per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas
naturale era stato configurato, nelle linee essenziali, dall’art.
46-bis del d.l. n. 159 del 2007, inserito dalla legge di conversione
n. 222 del 2007, rubricato «Disposizioni in materia di concorrenza e
qualita’ dei servizi essenziali nel settore della distribuzione del
gas».
Ancor prima del citato art. 46-bis, gia’ il d.lgs. n. 164 del
2000, in attuazione della direttiva 98/30/CE, aveva introdotto il
collegamento tra i criteri di gara e la dimensione territoriale
dell’affidamento (l’art. 14, comma 6, fa riferimento agli standard di
«equa distribuzione sul territorio»), prevedendo, per il caso di
mancato adeguamento nel periodo transitorio alle prescrizioni per
ambiti a dimensione sovracomunale, che la Regione interessata
nominasse un commissario ad acta (art. 15, comma 1). Erano inoltre
stabilite agevolazioni (prolungamento delle concessioni) per le
imprese che avessero proceduto ad operazioni di aggregazione o che
operassero in un ambito corrispondente almeno al territorio della
Provincia (art. 15, comma 7, lettere a e b).
Il legislatore del 2007, con l’art. 46-bis del d.lgs. n. 159 del
2007, aveva demandato a successivi decreti ministeriali
l’individuazione dei criteri di gara per l’affidamento del servizio
(comma 1), e la determinazione degli ambiti territoriali minimi per
lo svolgimento delle gare, «secondo l’individuazione di bacini
ottimali di utenza, in base a criteri di efficienza e riduzione dei
costi» (comma 2), ed aveva inoltre disposto che, «al fine di
incentivare le operazioni di aggregazione di cui al comma 2, la gara
per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas e’ bandita per
ciascun bacino ottimale di utenza entro due anni dall’individuazione
del relativo ambito territoriale, che deve avvenire entro un anno
dall’entrata in vigore della legge di conversione del presente
decreto» (comma 3).
L’individuazione degli ambiti territoriali minimi e’ avvenuta
soltanto nel 2011, ad opera del gia’ richiamato d.m. 19 gennaio 2011,
del successivo decreto del Ministro dello sviluppo economico, di
concerto con il Ministro per i rapporti con le Regioni e la coesione
territoriale 18 ottobre 2011, recante «Determinazione dei Comuni
appartenenti a ciascun ambito territoriale del settore della
distribuzione del gas naturale», e del decreto del Ministro dello
sviluppo economico, di concerto con il Ministro per i rapporti con le
Regioni e la coesione territoriale 12 novembre 2011, n. 226, recante
«Regolamento per i criteri di gara e per la valutazione dell’offerta
per l’affidamento del servizio della distribuzione del gas naturale,
in attuazione dell’articolo 46-bis del decreto-legge 1° ottobre 2007,
n. 159, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 29
novembre 2007, n. 222».
La scelta effettuata sin dal 2007 si e’ dunque compiutamente
definita nel corso del 2011, consentendo il passaggio da un sistema
caratterizzato da estrema frammentazione (affidamento del servizio su
base territoriale comunale), al cosiddetto sistema ambiti.
Le ragioni della scelta, confermata da tutti gli interventi
normativi successivi, compresi, come si e’ visto, quelli sopravvenuti
alle ordinanze di rimessione, risiedono nella acquisita
consapevolezza che l’aumento di dimensione degli ambiti di gara
consente di ridurre significativamente le tariffe di distribuzione, a
vantaggio dei consumatori, di migliorare la qualita’ del servizio e
di ridurre i costi relativi allo svolgimento delle gare.
Allo scopo di avviare la transizione dall’uno all’altro sistema,
il d.m. 19 gennaio 2011 aveva previsto, all’art. 3, comma 3, che, a
partire dal 1° aprile 2011, l’affidamento del servizio di
distribuzione di gas naturale fosse aggiudicabile solo in riferimento
agli ambiti determinati nell’allegato I del medesimo decreto.
Successivamente, la disposizione regolamentare e’ stata superata
dall’intervento del legislatore delegato che, con la norma censurata,
ha disposto in termini sostanzialmente analoghi, fissando il divieto
di indire gare su base territoriale diversa dagli ambiti sopra
indicati, a partire dal 29 giugno 2011.
La norma censurata risulta chiaramente strumentale alla
definizione della lunga transizione avviata dal d.lgs. n. 164 del
2000 verso un sistema di affidamento del servizio di distribuzione
del gas naturale improntato ai criteri di trasparenza ed efficienza,
all’interno di un mercato concorrenziale.
6.2.- La ricostruzione del contesto normativo di riferimento
smentisce l’assunto sul quale e’ costruita la violazione dell’art. 76
Cost., e cioe’ che la norma censurata, nel rendere obbligatorio il
cosiddetto sistema ambiti per l’affidamento del servizio di
distribuzione del gas naturale, esprima una scelta «fondante», in
contrasto con l’art. 46-bis del d.l. n. 159 del 2007.
E’ questa la prospettiva dalla quale muovono i rimettenti per
sostenere che la previsione introdotta dal legislatore avrebbe
richiesto una puntuale indicazione nella legge di delega n. 96 del
2010, tenuto conto dell’assenza, nella direttiva 2009/73/CE, oggetto
di attuazione, di riferimenti specifici al tema dell’organizzazione
territoriale del servizio di distribuzione del gas naturale.
Diversamente – una volta ristabilito il corretto rapporto tra la
norma censurata e l’art. 46-bis citato, nel senso della continuita’ e
della coerenza – sono individuabili nella legge di delega plurime
indicazioni idonee a legittimare l’operato del legislatore delegato,
sui presupposti, non contestati, dell’effetto pro concorrenziale e
dell’incremento di efficienza del servizio del cosiddetto sistema
ambiti.
6.3.- Si deve ricordare come, secondo la giurisprudenza
costituzionale consolidata, il contenuto della delega non possa
essere individuato senza tenere conto del sistema normativo nel quale
la predetta si inserisce, poiche’ soltanto l’identificazione della
sua ratio consente di verificare, in sede di controllo, se la norma
delegata sia con essa coerente (ex plurimis, sentenze n. 272 del
2012, n. 230 del 2010, n. 98 del 2008, n. 163 del 2000).
E’ riconosciuto, infatti, al legislatore delegato un margine di
discrezionalita’ nell’emanazione di norme che rappresentino un
coerente sviluppo, e, se del caso, un completamento delle scelte
espresse dal legislatore delegante (sentenze n. 98 del 2008 e n. 426
del 2006), fino al punto che neppure il silenzio del delegante puo’
impedire, a certe condizioni, l’adozione di norme da parte del
delegato.
Nel caso poi di delega per l’attuazione di una direttiva
comunitaria, i principi che quest’ultima esprime si aggiungono a
quelli dettati dal legislatore nazionale e assumono valore di
parametro interposto, potendo autonomamente giustificare l’intervento
del legislatore delegato (sentenza n. 32 del 2005).
6.4.- Partendo dall’esame della direttiva 2009/73/CE, viene in
rilievo il primo considerando, che richiama l’obiettivo della
realizzazione del mercato interno del gas naturale, al fine di
conseguire, complessivamente, una maggiore efficienza e piu’ elevati
livelli di servizio.
I principi generali cosi’ richiamati trovano specificazione
nell’art. 3 della stessa direttiva, che impone agli Stati membri
l’adozione di misure pro concorrenziali, anche in riferimento alle
procedure amministrative di ingresso nel mercato del gas,
complessivamente considerato, comprensivo quindi del settore della
distribuzione.
Al comma 8 dello stesso art. 3 il legislatore comunitario
stabilisce che gli Stati membri o le rispettive Autorita’ di
regolamentazione debbano attivarsi per potenziare i sistemi interni
di attuazione della concorrenza, lasciando, come di regola, ai
legislatori nazionali la scelta delle misure strumentali a perseguire
l’obiettivo.
Non sembra dubitabile che, nel novero delle misure idonee a
realizzare un’organizzazione concorrenziale ed efficiente del mercato
interno della distribuzione di gas naturale, debba essere inserita
l’attuazione del sistema di affidamento per bacini ottimali di
utenza.
Questa Corte, con la sentenza n. 325 del 2010, ha gia’
evidenziato, sul piano generale, che la disciplina concernente le
modalita’ di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali
di rilevanza economica va ricondotta all’ambito della tutela della
concorrenza, «tenuto conto degli aspetti strutturali e funzionali
suoi propri e della sua diretta incidenza sul mercato».
6.5.- Con indicazioni progressivamente piu’ puntuali, nella parte
generale della legge di delega n. 96 del 2010, l’art. 2, comma 1,
lettera b), dispone che, «ai fini di un migliore coordinamento con le
discipline vigenti per i singoli settori interessati dalla normativa
da attuare, sono introdotte le occorrenti modificazioni alle
discipline stesse, fatti salvi i procedimenti di semplificazione
amministrativa ovvero le materie oggetto di delegificazione».
Riguardo alla specifica attuazione della direttiva 2009/73/CE, la
delega e’ contenuta nell’art. 17, comma 4, della legge n. 96 del
2010. Vengono in rilievo, ai fini del presente scrutinio, i principi
e criteri dettati alle lettere f), i), q) ed s) del citato comma 4.
Il legislatore delegante ha richiesto l’adozione di misure atte a
promuovere una concorrenza effettiva e a garantire l’efficiente
funzionamento del mercato (lettere f e q), nonche’ maggiore
trasparenza ed efficienza nel settore del gas naturale (lettera i);
sono stati, inoltre, previsti interventi di «rimozione degli
ostacoli, anche di tipo normativo, al processo di aggregazione delle
piccole imprese di distribuzione del gas naturale, per favorirne
l’efficienza e la terzieta’» (lettera s).
Quest’ultima previsione – che e’ quella piu’ esplicitamente
mirata alla trasformazione, sul piano organizzativo, del servizio di
distribuzione di gas naturale – mette in evidenza la situazione
critica del settore di riferimento, ancora caratterizzato dalla
presenza di operatori di dimensioni molto ridotte, che gestiscono il
servizio per bacini di utenza altrettanto circoscritti, con le
diseconomie e inefficienze che ne derivano.
Con tale indicazione il legislatore delegante ha
inequivocabilmente richiesto misure finalizzate a realizzare un
diverso dimensionamento del mercato della distribuzione – peraltro
gia’ previsto dal 2007 -, che «favorisca» l’aggregazione delle
piccole imprese del settore.
6.6.- La norma censurata, nel prevedere la moratoria temporanea
delle gare di affidamento del servizio di distribuzione del gas
naturale su base territoriale diversa dagli ambiti individuati, ai
sensi dell’art. 46-bis del d.l. 159 del 2007, risponde alla ratio
della delega ed ai principi e criteri direttivi richiamati, in quanto
rende applicabile la nuova disciplina degli affidamenti, evitando il
rinnovo delle concessioni su base comunale e, con esse, l’ulteriore
frazionamento delle gestioni.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,
dichiara non fondata la questione di legittimita’ costituzionale
dell’articolo 24, comma 4, del decreto legislativo 1° giugno 2011, n.
93 (Attuazione delle direttive 2009/72/CE, 2009/73/CE e 2008/92/CE
relative a norme comuni per il mercato interno dell’energia
elettrica, del gas naturale e ad una procedura comunitaria sulla
trasparenza dei prezzi al consumatore finale industriale di gas e di
energia elettrica, nonche’ abrogazione delle direttive 2003/54/CE e
2003/55/CE), sollevata, in riferimento all’art. 76 della
Costituzione, dal Tribunale amministrativo per la Lombardia, sede di
Milano, con le ordinanze in epigrafe.
Cosi’ deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 3 giugno 2013.

F.to:
Franco GALLO, Presidente
Gaetano SILVESTRI, Redattore
Gabriella MELATTI, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 7 giugno 2013.

Il Direttore della Cancelleria
F.to: Gabriella MELATTI

Allegato:
Ordinanza letta all’udienza del 23 aprile 2013

ORDINANZA

Ritenuto che, nel giudizio promosso dal Tribunale amministrativo
regionale per la Lombardia – sede di Milano (reg. ord. n. 115 del
2012), avente ad oggetto l’articolo 24, comma 4, del decreto
legislativo 1° giugno 2011, n. 93 (Attuazione delle direttive
2009/72/CE, 2009/73/CE e 2008/92/CE relative a norme comuni per il
mercato interno dell’energia elettrica, del gas naturale e ad una
procedura comunitaria sulla trasparenza dei prezzi al consumatore
finale industriale di gas e di energia elettrica, nonche’ abrogazione
delle direttive 2003/54/CE e 2003/55/CE), ha depositato atto di
intervento l’Associazione Nazionale Industriali Gas (ANIGAS),
chiedendo il rigetto della questione di legittimita’ costituzionale.
Considerato che, per costante giurisprudenza di questa Corte,
sono ammessi ad intervenire nel giudizio incidentale di legittimita’
costituzionale (oltre al Presidente del Consiglio dei ministri e, nel
caso di legge regionale, al Presidente della Giunta regionale) le
sole parti del giudizio principale, qualita’ che non risulta
rivestita dall’Associazione interveniente;
che l’intervento di soggetti estranei al detto giudizio
principale e’ ammissibile soltanto per i terzi titolari di un
interesse qualificato, inerente in modo diretto e immediato al
rapporto sostanziale dedotto in giudizio e non semplicemente
regolato, al pari di ogni altro, dalla norma o dalle norme oggetto di
censura (ex plurimis: ordinanza letta all’udienza del 23 ottobre
2012, confermata con sentenza n. 272 del 2012; sentenze n. 223, n.
119 e n. 67 del 2012; ordinanze n. 32 del 2013 e n. 150 del 2012);
che il giudizio a quo e’ sorto a seguito del ricorso, proposto da
Enel Rete Gas s.p.a., per l’annullamento degli atti relativi alla
gara indetta dal Comune di Corbetta per l’affidamento del servizio di
distribuzione di gas naturale;
che l’Associazione Nazionale Industriali Gas (ANIGAS) non e’
titolare di un interesse qualificato, inerente in modo diretto e
immediato al rapporto sostanziale dedotto in giudizio;
che deve essere, pertanto, dichiarata l’inammissibilita’
dell’atto di intervento dell’ANIGAS.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara inammissibile l’intervento spiegato dall’Associazione
Nazionale Industriali Gas (ANIGAS) nel giudizio promosso dal
Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia – sede di Milano.

F.to: Franco GALLO, Presidente

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.