Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con ricorso proposto inizialmente dinanzi al Tar Sardegna, il ricorrente – già arruolato come volontario VFP1 – ha impugnato:
il decreto n. 16, datato 11 febbraio 2010, con il quale il Ministero della Difesa lo ha escluso dal concorso per il reclutamento di n. 5083 VFP4 perché privo del requisito soggettivo di cui all’art. 2, c. 1, lett. G) e comma 2 del bando di concorso;
il provvedimento di collocamento in congedo per fine ferma.
L’interessato ha dedotto un unico, articolato motivo di gravame per: violazione e falsa applicazione dei principi ispiratori dell’art. 4, legge 23 agosto 2004, n. 226, violazione degli artt. 2, c. 1, lett. g) e 3, decreto n. 154 del Ministero della Difesa, violazione degli att. 3 e 97 Cost., eccesso di potere, violazione dell’art. 405 c.p.p., illegittimità derivata.
A seguito di adesione, da parte dei difensori del ricorrente, alla istanza per regolamento di competenza depositata dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, il fascicolo è stato trasmesso al Tar Lazio, Roma.
Con ordinanza collegiale n. 2751/2010 la Sezione ha respinto la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato.
Con ordinanza collegiale n. 4967/2010, il Consiglio di Stato ha riformato l’ordinanza di primo grado.
L’udienza di merito è stata fissata sollecitamente ai sensi dell’art. 55, c. 10 del D.Lvo n. 104/2010.
All’udienza del 2 marzo 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.
Il ricorso è fondato.
In punto di fatto, consta che:
l’art. 2 del bando di concorso così recita in parte qua: "Possono partecipare al reclutamento… i soggetti di cui al precedente articolo 1, in possesso dei seguenti requisiti:… g)assenza di procedimenti penali pendenti per delitti non colposi…";
la graduatoria di concorso è stata approvata con d.d. n. 168 del 21 dicembre 2009;
il M. è stato indagato dalla Procura della Repubblica di Lanusei per l’ipotesi di reato p.p. dagli artt. 110 e 73, c. 1 e 1 bis, DPR n. 309/1990;
in data 12 novembre 2009 egli è risultato destinatario della misura cautelare degli arresti domiciliari;
il successivo giorno 18 il GIP ha revocato la misura cautelare giudicando "inesistenti gli indizi di colpevolezza" a carico del militare;
in data 11 febbraio 2010 l’interessato è stato escluso dalla graduatoria;
il successivo 10 marzo il Procuratore della Repubblica di Lanusei ha chiesto al GIP di disporre lo stralcio dalla posizione del M. e contestualmente l’archiviazione degli atti nei confronti dello stesso;
IL 17 marzo 2010, il GIP di Lanusei ha disposto l’archiviazione del procedimento a carico del ricorrente.
Come seguono le considerazioni del Collegio.
Il M. non ha mai acquisito lo status di imputato; nei suoi confronti, infatti, non è mai stata esercitata l’azione penale.
Come emerge per tabulas dai fatti di causa, all’epoca in cui l’amministrazione licenziò il divisato provvedimento il GIP aveva già giudicato "inesistenti gli indizi di colpevolezza" nei confronti del M.; tant’è che poi la sua posizione è stata stralciata dalle indagini procedendosi per l’archiviazione degli atti.
L’amministrazione, tuttavia, ha ritenuto di potere escludere il M. dalla graduatoria di merito per impossidenza del requisito di cui all’art. 2, commi 1, lett. G) e 2 del bando di concorso.
Il Collegio ritiene, re melius perpensa, che la pendenza di un procedimento penale a carico di un partecipante ad un concorso per l’arruolamento nelle forze armate, in coerenza con la presunzione di innocenza sancita dall’art. 27 Cost., non possa fondare alcuna valutazione negativa circa l’impossidenza del requisito meglio indicato al citato art. 2, commi 1, lett. G) e 2 del bando di concorso, così da giustificarne l’esclusione, essendo compito dell’amministrazione di vigilare sull’esito di siffatto procedimento (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 07 novembre 2001, n. 572)..
Ebbene, l’amministrazione si era riservata la facoltà di escludere dalla procedura concorsuale quei candidati che, a seguito di accertamenti successivi, fossero risultati in difetto di uno dei requisiti richiesti dal bando (cfr art. 13 del bando).
Tale circostanza non è di poco conto perché convince ancor più che la direzione generale del personale militare bene avrebbe fatto, in ossequio ai principi costituzionali (art. 3, 4, 27 e 97) nonché del favor partecipationis, ad attendere l’esito del procedimento penale prima di adottare, nei confronti del M. – già incluso nella graduatoria di merito – la determinazione di esclusione dalla procedura concorsuale, potendo essa a ciò determinarsi anche successivamente alla conclusione del concorso, ed in qualunque momento nel corso della ferma contratta, ai sensi dell’art. 13, c. 2 del bando di concorso.
Se l’amministrazione avesse effettivamente vigilato sull’esito del procedimento penale – come gli imponeva un comportamento funzionale all’ampliamento della platea dei candidati e non meramente formalistico – attendendone il (prevedibile) esito alla luce dell’ordinanza del GIP di Lanusei, si sarebbe resa conto che nei confronti del M. erano venuti meno tutti i presupposti per l’applicazione della sanzione espulsiva.
L’illegittimità degli atti impugnati si coglie anche sotto diverso profilo.
Non disconosce, il Collegio, l’incertezza interpretativa originata dalla clausola di bando nella parte in cui questa ha previsto quale requisito soggettivo di partecipazione al concorso la "assenza di procedimenti penali pendenti".
Recita l’art. 405, c.1, c.p.p.: "Il pubblico ministero, quando non deve richiedere l’archiviazione esercita l’azione penale formulando l’imputazione, nei casi previsti nei titoli II, III, IV, e V del libro VI ovvero con richiesta di rinvio a giudizio".
Il processo penale si instaura, pertanto, con la richiesta di rinvio a giudizio formulata dal P.M. al G.U.P., che segna anche il passaggio dalla persona dallo status di indagato a quello di imputato.
Sennonché, proprio l’incerta formulazione della clausola di bando, in ragione delle possibili opzioni interpretative che dalla stessa se ne potevano trarre, avrebbe dovuto indurre l’amministrazione ad orientarsi verso una sua lettura meno letterale e restrittiva e più incline alla ratio del bando, dei principi costituzionali e del principio del favor partecipationis.
Non esclude, il Collegio, che il Ministero della Difesa, nell’esercizio della propria discrezionalità, possa anche stabilire, per il reclutamento nelle Forze Armate, l’assenza dello status di imputato (cfr. concorso per l’ammissione all’Accademia di Modena).
E’ lo stesso DPR n. 487 del 1994, all’art. 2, comma 2, a stabilire che, oltre ai requisiti generali, gli ordinamenti delle singole amministrazioni possano prevedere requisiti ulteriori; ed è il successivo art. 3, ad autorizzare i singoli bandi di concorso ad indicare anche i requisiti soggettivi generali e particolari richiesti per l’ammissione all’impiego.
Ed è, altresì, plausibile, sotto il profilo della logicità e coerenza dell’azione amministrativa, che il settore Difesa, per ragioni evidenti connesse alla specificità e delicatezza dei propri compiti, possa contemplare ipotesi di esclusione/non ammissione nel proprio Corpo anche più rigide e selettive; la normafonte, attributiva del relativo potere, appare, sotto questo profilo, ragionevole recuperando situazioni di diseguaglianza sostanziale. La peculiarità stessa dell’Istituzione militare rende non implausibile la deroga alla normativa generale prevista per il pubblico impiego.
Sennonché, nel caso di specie, l’amministrazione non ha indicato nel bando requisiti soggettivi ulteriori rispetto a quelli che si possono considerare generali.
Ne consegue, che la causa escludente applicata dall’amministrazione non trova corretto presupposto e/o inquadramento nel paradigma di riferimento (cit. art. 2 del bando) dovendosi intendere per "assenza di procedimento penale pendente" – alla stregua di una interpretazione costituzionalmente orientata della prescrizione del bando di concorso, tenuto conto della combinata lettura degli art. 2 e 13 della lex specialis e del principio del favor partecipationis – il mancato esercizio dell’azione penale ( art. 405 c.p.p.), con esclusione della mera qualità di persona sottoposta ad indagini.
In altri termini, è solo con l’inizio dell’azione penale (formulazione dell’imputazione) che l’amministrazione militare è tenuta ad escludere il candidato dalla procedura concorsuale, essendosi formalizzato l’esercizio del potere punitivo dello Stato; mentre, in caso di persona sottoposta solo ad indagini preliminari, l’amministrazione deve farsi carico di verificare l’esito dell’attività amministrativa posta in essere dall’organo di accusa penale (nei limiti in cui essa si esaurisca nel termine della ferma contratta); questo perché la fase pre processuale potrebbe concludersi con l’archiviazione, ovvero con il riconoscimento della manifesta infondatezza della notizia criminis.
Ed è proprio quanto accaduto nella fattispecie in esame: gli atti di indagine riguardanti il ricorrente sono stati archiviati, essendo risultata la notizia criminis del tutto infondata nei suoi riguardi; l’azione penale non è stata esercitata; il M. non ha mai acquisito lo status di imputato, il solo che avrebbe legittimato l’applicazione della causa escludente.
In conclusione, il ricorso in esame è fondato e va, perciò, accolto mentre le spese di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza e sono poste a carico del Ministero della Difesa. Se ne può disporre, invece, l’irripetibiltà nei confronti del controinteressato non costitutosi.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.
Condanna il Ministero della Difesa al pagamento delle spese processuali in favore del ricorrente che si liquidano in Euro 2.000,00.
Spese irripetibili nei confronti del controinteressato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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