Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
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Svolgimento del processo
IL sig. C. N. S. è un volontario in ferma breve (VFB) dell’Esercito nei cui confronti veniva adottato dall’Amministrazione militare il provvedimento n. M D/GMI03/II/4/2005/0083402 del 29/9/2005 di proscioglimento dalla ferma breve per aver superato i 365 giorni di licenza straordinaria in convalescenza di cui all’art.14 del d.lgs. n.215/2001 con collocamento in congedo illimitato.
Avverso tale determinazione ministeriale (che trae origine dalla vicenda che ha visto l’insorgere per l’appellato, durante il servizio di VFB, di un’affezione al ginocchio sinistro) l’interessato ha proposto ricorso giurisdizionale innanzi al Tar per la Puglia che con sentenza n.2709/2007, in accoglimento, sia pure nei limiti della motivazione, dello stesso gravame, ha annullato l’impugnato provvedimento.
Il Ministero della Difesa ha impugnato tale sentenza, ritenendola illegittima ed errata e deducendo a sostegno dell’appello, quale unico motivo, l’ erronea applicazione e/o interpretazione delle disposizioni legislative disciplinanti la materia.
Il sig. C. dal canto suo oltre a costituirsi in giudizio per contrastare l’impugnativa dell’Amministrazione ha proposto avverso la sentenza n.2709/07 appello incidentale con cui per un verso ha riproposto i motivi di doglianza dichiarati assorbiti dal primo giudice e per altro verso ha contestato la sentenza de qua nella parte in cui rigetta la domanda risarcitoria avanzata in prime cure.
All’udienza del 1 febbraio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
L’appellante Amministrazione con il mezzo di gravame qui dedotto sostiene l’erroneità del decisum di primo grado, lì dove, a suo dire, contrariamente a quanto statuito dal primo giudice, il provvedimento di proscioglimento dalla ferma adottato nei confronti del sig. C. si rivelerebbe assunto in corretta applicazione del quadro normativo vigente in subjecta materia.
In particolare, il Ministero della Difesa assume che nella specie si renderebbe applicabile in virtù della normativa costituita dagli artt.11 e 14 rispettivamente del d.lgs. n.505/97 e del d.lgs. n.215/2001 l’ipotesi di proscioglimento automatico dalla ferma in ragione del superamento di 365 giorni di licenza straordinaria di convalescenza fatto registrare dall’appellato in ragione dell’infermità contratta in servizio, trovando altresì applicazione il disposto di cui all’art.29 che pure prevede la cessazione dal servizio permanente per il sottufficiale che non abbia riacquistato l’idoneità fisica allo scadere del periodo massimo di aspettativa.
I rilievi mossi nei confronti della sentenza di primo grado sono privi di giuridico fondamento.
Va premesso, in generale che, in riferimento alla peculiarità dello status ricoperto, i militari vuoi all’atto del reclutamento vuoi nel corso della carriera devono possedere e continuare a possedere i requisiti fisici ed attitudinali richiesti dalla normativa tecnica di settore.
All’uopo non sono considerati idonei in via permanente i militari affetti da infermità gravi e croniche, così come danno luogo ad inidoneità quelle infermità che ritenute presumibilmente sanabili permangono oltre il termine di periodo massimo di inidoneità temporanea concedibile (cfr D.M.4/4/2002 n.114).
Sempre ai predetti fini, la norma di ci all’art.11 comma II del d.lgs. n.505 del 30/12/1997 prevede che la durata massima della licenza straordinaria di convalescenza non può superare un anno nel triennio e dello stesso tenore si appalesa la disposizione di cui all’art. 14 comma IV del d.lgs. n.215/2001 che prevede per il personale volontario di truppa in ferma prefissata un periodo di inidoneità computato come licenza straorinaria di convalescenza con il limite di un anno.
Sempre al riguardo lo stesso art.14 del d.lgs. n.215/2001 come sostituito dall’art.5 del d.lgs. n.197 del 19/8/2005 alla lettera f) prevede il proscioglimento dalla ferma nel caso di superamento del limite massimo di licenza straordinaria di convalescenza e per quanto qui rileva il provvedimento de quo risulta emesso espressamente ai sensi e per gli effetti delle disposizioni di cui ai citati artt.11 del d.lgs. n.505/97 e 14 del d.lgs. n.215/2001.
Senonchè l’ipotesi di "risoluzione " del rapporto di servizio testè indicata nella specie non poteva essere applicata per la semplice ragione che, come correttamente osservato dal primo giudice, la cessazione della ferma è introdotta da una fonte normativa di rango primario(l’art.5 del dlgs n.197 del 19 agosto 2005) che è entrata in vigore solo in data 8 ottobre 2005 e cioè solo dopo che è stato assunto il provvedimento de quo (datato 29/9/2005) e che perciò non può avere effetti retroattivi, a maggior ragione se introduce disposizioni dal contenuto che vanno negativamente ad incidere su posizioni giuridiche soggettive (come nel caso di specie).
Il provvedimento per cui è causa risulta quindi assunto in vigenza del regime giuridico descritto dal testo originario dell’art.14 comma IV del decreto legislativo n.215/2001 che stabilisce unicamente che il periodo di inidoneità al servizio quale licenza di convalescenza si articoli nei limiti di un anno nel triennio, senza però prevedere il proscioglimento dalla ferma, sicchè, in assenza di una specifica previsione che contempli una misura di tipo restrittivo che incide sulla permanenza del militare nella ferma in espletamento, non appare possibile procedere, così come invece erroneamente fatto dall’Amministrazione, a dichiarare la cessazione dal servizio.
Parte appellante invoca pure la norma di cui all’art.29 della legge n.599 del 1954 che pure prevede l’ipotesi per cui il sottufficiale che non abbia riacquistato l’idoneità fisica allo scadere del periodo massimo di aspettativa cessa dal servizio permanente.
Ora, a prescindere dalla dubbia applicabilità della normativa testè citata, risalente al 1954 ai militari che rivestono uno status del tutto peculiare (quello in ferma prefissata) configurato solo nel 2001 (con l’adozione del c.d. modello professionale di Difesa di cui al d.lgs. n.215/2001), appare dirimente rilevare che in ogni caso, prima di avviare il procedimento volto al proscioglimento dalla ferma sorge l’onere preventivo per l’Amministrazione di sottoporre il militare che ha contratto una infermità per la quale ha fatto registrare un periodo di congedo straordinario di convalescenza per più di 365 giorni, alla necessaria visita medico- legale in modo da appurare, in virtù dell’ indispensabile adempimento costituito dall’ accertamento medicoscientifico l’eventuale persistenza di una situazione di inidoneità fisicoattitudinale del tutto incompatibile con la permanenza del militare nelle Forze Armate e tale accertamento nella specie non è stato espletato e neppure disposto.
In ogni caso, l’aver utilizzato un procedimento che prevede un meccanismo di proscioglimento automatico dalla ferma non appare confortato dal riferimento normativo sopra illustrato e tale manchevolezza anche ordine alla scarna motivazione e al difetto di istruttoria pure riscontrabili dalla lettura del provvedimento per cui è causa rende illegittimo l’operato dell’Amministrazione qui in contestazione.
L’appello principale proposto dal Ministero si appalesa perciò infondato.
Quanto all’appello incidentale proposto dal C., esso non può trovare accoglimento con riferimento ad entrambi i capi di domanda ivi formulati.
Relativamente alle critiche rivolte dall’interessato al giudice di primo grado per non aver il TAR esaminato gli altri profili di illegittimità pure dedotti in prime cure (secondo motivo d’impugnazione) le stesse non colgono nel segno in quanto notoriamente r rimessa all’insindacabile apprezzamento del giudice la decisione di dichiarare assorbite le ulteriori censure e nella specie tale statuizione appare corretta una volta che lo stesso giudice ha ritenuto fondate le censure di carattere sostanziale dedotte col primo mezzo d’impugnazione del ricorso originario, idonee a comportare l’accoglimento del proposto gravame.
D’altra parte non si vede quale utilità possa derivare all’appellato dalla disamina degli ulteriori vizi di legittimità pure dedotti a carico del provvedimento di proscioglimento(e ritenuti assorbiti) tenuto conto che il divisamento assunto dal giudice di prime cure, in relazione alla motivazione resa sulle questioni giuridiche di rilevante pregnanza introdotte in controversia, ha comportato l’annullamento del provvedimento impugnato (perché illegittimo).
Va pure disattesa la pretesa risarcitoria avanzata con l’appello incidentale con cui viene reiterata analoga richiesta già formulata in primo grado e respinta dal Tar.
Per tale capo di domanda non è possibile addivenire ad un favorevole giudizio per l’appellato non tanto per l’assenza di prove in ordine al dedotto ma non provato danno per "impoverimento della professionalità", ma per la insussistenza di una condicio iuris indispensabile per la configurabilità di un responsabilità ex art.2043 codice civile in capo all’Amministrazione, quella rappresentata dall’imprescindibile elemento soggettivo della colpa.
Nella specie, invero, non appare rinvenibile e comunque non è provato un comportamento di colpevolezza della P.A. (sotto alcuna delle figure solitamente configurabili a tale titolo) che non è collegabile in maniera automatica,come da costante orientamento giurisprudenziale di questo Consesso, alla dichiarazione di illegittimità del provvedimento in contestazione (cfr, ex multis, Cons Stato Sez. V 27 febbraio 2007 n.995; idem 24 maggio 2007 n.2620)
Conclusivamente, vanno respinti sia l’appello principale che l’appello incidentale, meritando le statuizioni rese dal Tar Puglia con la gravata sentenza integrale conferma.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e competenze del presente grado del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sul ricorso n.7911 del 2008, così dispone:
a) rigetta l’appello principale proposto dal Ministero della Difesa;
b) rigetta l’appello incidentale proposto da C. N. S.
Spese e competenze del presente grado del giudizio compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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