Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il Comune di Tropea, con determinazione n. 244 di data 11.8.2009, appaltava il servizio di progettazione per il recupero, restauro e riuso dell’immobile denominato "Palazzo Giffoni", delegando, in applicazione del protocollo d’intesa del 25.10.2008 stipulato con la Provincia di Vibo Valentia, alla Stazione Unica Appaltante (in sigla SUA), istituita presso quest’ultima, l’adozione del provvedimento di indizione della gara, la successiva approvazione dello schema di bando e l’espletamento della procedura di scelta del contraente.
Con determinazione n. 262 del 26.8.2009, la SUA indiceva la gara per il servizio di "progettazione definitiva ed esecutiva, coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione, direzione lavori e coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione inerente i servizi di progettazione -Palazzo Giffoni – recupero e riqualificazione per la realizzazione di un centro Mediterraneo di cultura ed innovazione", mediante procedura aperta, ai sensi dell’art. 3, comma 37 e artt. 54 e 55 del D.Lgs. n. 163/2006.
In data 1.9.2009, la SUA pubblicava il bando di gara per l’affidamento del detto servizio, per un importo a base d’asta di euro 223.500,00.
Con deliberazione n. 49 del 28.10.2009, la Direzione Generale dell’Amministrazione Provinciale di Vibo Valentia nominava la commissione di gara, composta dall’ing. Francesco Defina, in qualità di presidente, dall’ing. Antonio Francolino e dal geom. Ottaviano Demasi.
Per la detta gara pervenivano n. 10 offerte, per le quali si procedeva alla verifica della documentazione e all’apertura delle offerte tecniche, con attribuzione dei relativi punteggi resi noti in data 15.1.2010 e, successivamente si aprivano le buste con le offerte economiche, e si redigeva la graduatoria finale provvisoria, che vedeva collocata al primo posto gli odierni ricorrenti con il punteggio di 80,24.
In data 19.1.2010 era comunicata ai ricorrenti l’aggiudicazione provvisoria della gara.
Con nota del 9.2.2010, prot. n. 4931, la Direzione Generale dell’Amministrazione Provinciale di Vibo Valentia comunicava agli odierni ricorrenti l’avvio del procedimento volto all’eventuale revoca della determinazione n. 49 del 28.10.2009 di nomina della commissione di gara.
Con successiva nota del 15.2.2010, sempre della Direzione Generale dell’Amministrazione Provinciale di Vibo Valentia, era ribadito l’avvio del procedimento teso alla revoca della determinazione di nomina della commissione di gara.
Con determinazione n. 9 del 19.2.2010, comunicata ai ricorrenti in pari data, il Direttore Generale dell’Amministrazione Provinciale di Vibo Valentia revocava la determinazione n. 49 del 28.10.2009 di nomina della commissione di gara, a seguito di segnalazione dell’arch. Zizzi quale mandatario del costituendo RTP, in quanto la composizione della commissione di gara risultava viziata con riferimento all’esatta applicazione dell’art. 84, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006.
Con determinazione n. 57 del 23.2.2010, il Comune di Tropea decideva di non procedere all’aggiudicazione definitiva del servizio in questione e, contestualmente, delegava la SUA a provvedere ad un nuovo affidamento.
Con nota del 25.2.2010, prot. n. 7475, la SUA comunicava che con determinazione n. 57/2010 del Comune di Tropea non si era proceduto alla omologazione dei verbali di gara n. 1 del 30.10.2009, n. 2 del 10.11.2009 e n. 3 del 15.1.2009 di aggiudicazione provvisoria, e si era delegata la SUA all’affidamento del servizio, ragione per cui la stessa informava che avrebbe proceduto a tutto quanto necessario per l’affidamento del servizio.
Con determinazione n. 57 del 26.2.2010, il Dirigente Generale dell’Amministrazione Provinciale di Vibo Valentia, vista la determinazione n. 9/2010 di revoca della determinazione n. 49/2009 di nomina della commissione di gara e vista la determinazione n. 57 del 23.2.2010 del Comune di Tropea di non aggiudicare in via definitiva il servizio in questione, invitava le imprese offerenti a riformulare offerta integrale documentale tecnica qualitativa e quantitativa sulla base del bando di gara.
Con successiva nota del 26.2.2010, prot. n. 7558, il Dirigente Generale dell’Amministrazione Provinciale di Vibo Valentia invitava i soggetti partecipanti alla gara, in esecuzione alla determinazione n. 57 del 26.2.2010 del Dirigente Settore SUA, a rinnovare l’offerta con le modalità previste dal bando di gara.
Avverso detti ultimi provvedimenti -in particolare, determinazione n. 9/2010 della SUA di revoca della precedente determinazione n. 49/2009, provvedimento prot. n. 7558 del 26.2.2010 della SUA di invito a rinnovare l’offerta nell’ambito della gara, determinazione n. 57 del 23.2.2010 del Comune di Tropea di non aggiudicazione della gara in via definitiva, e con riserva di impugnare con motivi aggiunti la determinazione SUA n. 57 del 26.2.2010, non comunicata – insorgono gli odierni ricorrenti, i quali ne chiedono l’annullamento, previa sospensione cautelare, denunciando i seguenti vizi:" 1) Eccesso di potere per sviamento e per violazione del principio di nominatività dei provvedimenti con riferimento al provvedimento n. 9 del 19 febbraio 2010, con cui il Direttore Generale della Provincia di Vibo Valentia, Stazione Unica Appaltante, ha revocato la propria determinazione n. 49 del 28 ottobre 2009 di nomina della commissione di gara; conseguentemente eccesso di potere della determinazione n. 57 del 23 febbraio 2010 del Comune di Tropea, Responsabile Unico del Procedimento (dott. Grande) con cui si è deliberato di non aggiudicare in via definitiva la gara, in quanto fondata su provvedimento illegittimo; 2) Violazione di legge per violazione e falsa interpretazione degli artt. 84 e 106 D.Lgs. n. 163 del 2006, nonché eccesso di potere per irragionevolezze nell’uso del potere di autotutela e violazione della lex specialis del bando di gara (art 5), con riferimento al provvedimento n. 9 del 19 febbraio 2010 del Direttore Generale della Provincia di Vibo Valentia e della determinazione n. 57 del 23 febbraio 2010 del Comune di Tropea, Responsabile Unico del Procedimento (dott. Grande); 3) Eccesso di potere per violazione dei principi di logicità e ragionevolezza, nonché per violazione dei principi della par condicio dei concorrenti, di imparzialità e buon andamento con riferimento al provvedimento del Dirigente della Provincia di Vibo Valentia, Stazione Unica Appaltante (prot. 7558 del 26 febbraio 2010), dottoressa Macrì, contenente l’invito a rinnovare l’offerta nell’ambito della gara, con riferimento alla determinazione n. 57 del 26 febbraio 2010 dell’Amministrazione Provinciale di Vibo Valentia – Dirigente della SUA, nonché con riferimento alla determinazione n. 57 del 23 febbraio 2010 del Comune di Tropea, Responsabile Unico del procedimento nella parte in cui delega la Stazione Unica Appaltante affinché proceda all’affidamento del servizio; 4)Violazione di legge per violazione dell’art. 10 L.n. 241/1990 e delle altre norme di legge in tema di partecipazione al procedimento amministrativo, con riferimento al provvedimento del Direttore Generale della Provincia di Vibo Valentia n. 9 del 19 febbraio 2010, con riferimento al provvedimento Dirigente della Provincia di Vibo Valentia Stazione Unica Appaltante (prot. 7558 del 26 febbraio 2010), dottoressa Macrì, contenente l’invito a rinnovare l’offerta nell’ambito della gara, con riferimento alla determinazione n. 57 del 23 febbraio 2010 del Comune di Tropea".
Resiste in giudizio l’Amministrazione Provinciale di Vibo Valentia, la quale chiede il rigetto del ricorso e dell’istanza cautelare.
Resiste in giudizio, altresì, il Comune di Tropea, che chiede il rigetto del ricorso
Con ordinanza n. 369 assunta alla Camera di Consiglio del 21 aprile 2010, è stata respinta la richiesta di sospensione dei provvedimenti impugnati.
Con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 19 ottobre 2010, i ricorrenti impugnano, chiedendone la sospensione cautelare, la determinazione n. 267 di data 16.7.2010 del Responsabile unico del procedimento di omologazione dei verbali n. 1 del 20 aprile 2010, n. 2 del 30 aprile 2010 e n. 3 del 28 maggio 2010 di aggiudicazione definitiva del servizio in oggetto al RTP RPA srl e IG&P ingegneri Guadaglolo & Partners srl, arch. Grillo Maurizio Francesco Irish e arch. Amoroso Maria Grazia. I ricorrenti denunciano i seguenti vizi:" 1) Eccesso di potere per contraddittorietà. Lesione del principio di conservazione degli atti; 2) Eccesso di potere per violazione del principio della par condicio dei concorrenti, di imparzialità, trasparenza e buon andamento della pubblica amministrazione; 3) Eccesso di potere per violazione dei principi di logicità e ragionevolezza".
Con atto di costituzione depositato in data 4 novembre 2010, resiste in giudizio anche la contro interessata RPA srl, in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo tra essa RPA srl e IG&P ingegneri Guadaglolo & Partners srl, arch. Grillo Maurizio Francesco Irish e arch. Amoroso Maria Grazia
Con ordinanza n. 823 assunta alla Camera di Consiglio del 18 novembre 2010 è stata respinta la richiesta di sospensione dei provvedimenti impugnati.
Alla Pubblica Udienza del 21 aprile 2011, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
Con il ricorso introduttivo, come accennato, i ricorrenti impugnano in particolare la determinazione n. 9/2010 della SUA di revoca della precedente determinazione n. 49/2009, il provvedimento prot. n. 7558 del 26.2.2010 della SUA di invito a rinnovare l’offerta nell’ambito della gara, e la determinazione n. 57 del 23.2.2010 del Comune di Tropea di non aggiudicazione della gara in via definitiva, provvedimenti, gli ultimi due, strettamente connessi al primo.
Con il primo motivo i ricorrenti contestano la determinazione n. 9/2010 essenzialmente per mancanza dei presupposti e delle caratteristiche dell’atto di revoca; con il secondo motivo, si rileva come la commissione di gara, nella composizione originaria, fosse conforme al disposto di cui agli artt. 84 e 106 del D.Lgs. n. 163/2006, in quanto ben due membri su tre erano ingegneri e, conseguentemente, la disposta revoca della stessa sia stata del tutto illegittima, oltre che irragionevole. L’illegittimità della determinazione n. 9/2010 -per entrambi i motivi esposti – determinerebbe, di conseguenza, l’illegittimità della determinazione n. 57/2010 del Comune di Tropea. Con il terzo motivo di ricorso si censura la scelta dell’Amministrazione di invitare le imprese partecipanti a rinnovare le offerte, mantenendo immutato il bando di gara, in luogo di far rivalutare alla nuova commissione (nominata a seguito della revoca della originaria) le offerte già presentate in precedenza. Con il quarto motivo, i ricorrenti censurano, sotto il profilo procedimentale, le modalità di esercizio del potere di autotutela da parte dell’Amministrazione Provinciale di Vibo Valentia.
I vizi denunciati dai ricorrenti sono insussistenti.
I punti salienti della presente controversia sono essenzialmente due: la legittimità o meno della composizione della commissione di gara e la conseguente necessità (o meno) della sua modifica; la possibilità (nel caso di doverosa modifica della commissione di gara) di chiedere il rinnovo delle offerte, mantenendo fermo il bando di gara e non consentire una nuova valutazione delle offerte già presentate.
Giova, ricordare che, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’art. 84, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 dispone che la commissione "…è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce il contratto". Il successivo comma 8 del citato articolo, dispone che "I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari delle stazioni appaltanti. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie: a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali; b) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dalla facoltà di appartenenza".
Dal tale inequivoca disposizione deriva che i componenti della commissione di gara devono necessariamente essere muniti delle idonee qualificazioni professionali nel particolare settore cui si riferisce l’oggetto dell’appalto. Proprio a tale irrinunciabile fine, la norma prevede che nell’ipotesi in cui tra i funzionari della stazione appaltante (tra i quali prioritariamente devono essere scelti i membri della commissione diversi dal presidente) non siano presenti adeguate professionalità, debba farsi ricorso a professionisti esterni o a professori universitari di ruolo (TAR Campania, Salerno, sez. I, 11 maggio 2010, n. 5929; TAR Piemonte, sez. II, 16 febbraio 2008, n. 258). Lo scopo della norma è evidente e non richiede particolari considerazioni, dal momento che i componenti delle commissioni di gara devono essere in grado di formulare giudizi pienamente consapevoli, per cui devono possedere i requisiti tecnici e la professionalità necessaria a tale specifico compito (sul punto diffusamente Consiglio di Stato sez. V, 14 ottobre 2009, n. 6297).
Alla luce di tali principi, si può concludere che l’originaria composizione della commissione di gara non fosse conforme al disposto di cui al citato art. 84.
Giova ricordare che l’oggetto dell’appalto in questione, per un importo a base d’asta di euro 223.500,00, era (ed è) costituito da "progettazione definitiva ed esecutiva, coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione, direzione lavori e coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione inerente i servizi di progettazione -Palazzo Giffoni – recupero e riqualificazione per la realizzazione di un centro Mediterraneo di cultura ed innovazione". Proprio in considerazione della complessità tecnica dell’intervento richiesto, con riferimento ai soggetti ammessi alla gara, il bando richiedeva espressamente che la prestazione del servizio fosse riservata a soggetti in possesso dell’abilitazione professionale di ingegnere e architetto.
A fronte di una gara con tali elevate caratteristiche tecniche, non pare possa ragionevolmente sostenersi che la commissione di gara, nella composizione originaria, composta da due ingegneri e un geometra – oltre che dal segretario della commissione medesima – fosse conforme alla previsione di legge, la quale richiede che i membri (tutti i membri) siano esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto dell’appalto. Infatti, non è consentito ritenere il geometra Demasi "esperto" secondo il significato ad esso attribuito dalla norma in commento, come interpretata dalla giurisprudenza, sia per quanto riguarda, sotto il profilo oggettivo, il titolo di studio in se considerato, sia per quanto attiene, sotto il profilo soggettivo, alla giovane età dello stesso (poco più che trentenne, come risulta dalla documentazione prodotta dall’Amministrazione Provinciale) e, quindi, alla assenza di idonea pregressa esperienza nel settore specifico. In considerazione di tali argomentazioni, deve ritenersi che la composizione originaria della commissione di gara fosse viziata, in quanto assunta in violazione del disposto di cui all’art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006.
In relazione alla accertata illegittimità della composizione della commissione di gara, poco rileva se l’Amministrazione ha definito quale "revoca" (anziché, più correttamente, annullamento d’ufficio) il provvedimento di rimozione che la stessa ha assunto in via di autotutela: invero, al di là dell’aspetto terminologico, l’Amministrazione Provinciale, nell’esercizio dei propri indiscutibili poteri di autotutela, ha disposto la rimozione di un atto illegittimo (la nomina di una commissione di gara in composizione erronea), all’interno del procedimento di gara, che non era ancor giunto al termine con l’aggiudicazione definitiva della gara stessa. Giova ricordare, infatti, che l’aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, inserendosi nell’ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario ma non decisivo, atteso che la definitiva individuazione del concorrente cui affidare l’appalto risulta cristallizzata soltanto con l’aggiudicazione definitiva (Consiglio di Stato, sez. V, 8 marzo 2011, n. 1446). Da ciò consegue, da un lato, che se l’amministrazione intende esercitare il potere di autotutela rispetto all’aggiudicazione provvisoria, incombe sulla stessa un onere di motivazione fortemente attenuato, circa le ragioni di interesse pubblico che lo hanno determinato, essendo sufficiente che sia reso palese il ragionamento seguito per giungere alla determinazione assunta, e dall’altro che, versandosi ancora nell’unico procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara e vantando in tal caso l’aggiudicatario provvisorio solo una aspettativa alla conclusione del procedimento, non si impone la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela (Consiglio di Stato, sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7460).
Passando all’esame della seconda questione focale del presente contenzioso, attinente alla scelta di invitare le imprese partecipanti a rinnovare le proprie offerte, anziché tenere "buone" quelle già presentate (e valutate dalla prima commissione) ovvero annullare l’intera procedura a cominciare dal bando, si rileva quanto segue.
Preliminarmente si osserva che nell’esercizio del potere di autotutela nell’ambito delle gare pubbliche, la Pubblica Amministrazione può determinarsi nel modo che ritiene più opportuno per la cura dell’interesse pubblico, permanendo, di conseguenza, in capo all’Amministrazione la possibilità di ritenere non necessario travolgere l’intero procedimento. Infatti, ove nel corso dei suoi lavori sia riscontrato un vizio nel "modus procedendi" seguito, che non ha coinvolto l’intero procedimento ma solo singole fasi di esso, legittimamente l’Amministrazione può far ricorso, nel muoversi sul piano dell’autotutela, alla regola della conservazione degli atti e dei rapporti giuridici e di conseguenza limitare l’annullamento agli atti effettivamente incisi dalle accertate illegittimità e circoscrivere la rinnovazione del procedimento alle sole fasi viziate e a quelle successive, conservando l’efficacia dei precedenti atti legittimi (Consiglio di Stato, sez. V 14 settembre 2010, n. 6695).
Quanto all’altra opzione suggerita dai ricorrenti di mantenere valide le offerte già presentate, per sottoporle al giudizio della nuova commissione di gara, si rileva che una rivalutazione delle stesse, già completamente conosciute, sia per quanto riguarda il lato tecnico, che per quello economico, avrebbe comportato una compromissione del principio di imparzialità, atteso che la valutazione del profilo tecnico sarebbe avvenuta in un momento in cui erano già note le offerte economiche, con conseguente violazione dell’ordine logicotemporale nella valutazione ed attribuzione del punteggio alle offerte. E’ noto, infatti, che nel caso di procedure di gara con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, vi è una netta separazione tra la valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, per cui il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, è interdetto alla commissione di gara la conoscenza delle percentuali di ribasso offerte, onde evitare ogni possibile influenza sulla commissione stessa nella valutazione dell’offerta tecnica; la segretezza dell’offerta economica è infatti presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’art. 97 Cost., sub specie della trasparenza e dalla par condicio dei concorrenti, intendendo garantire il corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo- volitivo che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica. (Consiglio di Stato, sez. V, 21 marzo 2011, n. 1734).
Inoltre, pare opportuno ricordare che il principio appena esposto è stato recepito anche dalla lex specialis di gara, posto che l’art. 17 del disciplinare di gara prevedeva espressamente che l’offerta quantitativa poteva essere valutata con l’assegnazione dei relativi punteggi solo dopo l’avvenuta valutazione, ad opera della commissione di gara, dell’offerta tecnica.
In conclusione, la scelta operata dall’Amministrazione pare essere stata ispirata dalla necessità di trovare un giusto punto di equilibrio tra il principio di conservazione degli atti amministrativi e quello della segretezza delle offerte, punto di equilibrio che ha permesso, tenendo fermo il bando di gara, di invitare i soggetti partecipanti a rinnovare le proprie offerte.
In conclusione, anche sotto questo profilo, la condotta dell’Amministrazione Provinciale sfugge alle censure mosse dai ricorrenti.
Quanto alle dedotte- con l’ultimo motivo di ricorso – violazioni procedimentali, basti richiamare quanto osservato in precedenza a proposito dell’esercizio del potere di autotutela: se questa è esercitata dall’amministrazione con riferimento all’aggiudicazione provvisoria, versandosi ancora nell’unico procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara e vantando in tal caso l’aggiudicatario provvisorio solo una aspettativa alla conclusione del procedimento, non si impone la necessità di comunicare l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela (Consiglio di Stato, sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7460), con la conseguenza che tutte le censure mosse dai ricorrenti sotto questo specifico profilo non possono essere favorevolmente apprezzate.
Con il ricorso per motivi aggiunti, i ricorrenti, in realtà, non censurano il provvedimento impugnato con nuovi vizi, ma sviluppano argomentazioni già esposte nel ricorso introduttivo. In considerazione di ciò, non resta che rinviare a tutto quanto in precedenza esposto.
In conclusione, il ricorso è infondato e deve essere respinto.
Sussistono giustificati motivi per compensare tra tutte le parti le spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Romeo, Presidente
Concetta Anastasi, Consigliere
Alessio Falferi, Referendario, Estensore
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