Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. Il 17 agosto 2010 il Tribunale di Firenze, costituito ai sensi dell’art. 309 c.p.p., decidendo sulla richiesta di riesame proposta nell’interesse di X.G. avverso l’ordinanza di custodia cautelare in carcere, emessa in data 24 luglio 2010 dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Prato, riguardo al reato di omicidio allo stesso contestato, in concorso con C.Y. (detto A.) e con altri allo stato non identificati, in danno di C. H.L. e C.M., ha confermato l’ordinanza impugnata.
2. Il Tribunale, in via preliminare, rigettava l’eccezione avanzata dalla difesa, con memoria depositata all’udienza camerale del 17 agosto 2010, riguardo alla violazione del diritto di difesa per la mancata messa a disposizione da parte del Pubblico Ministero dei supporti magnetici o informatici delle conversazioni telefoniche registrate nell’ambito del procedimento in corso e dei due diversi procedimenti n. 4091/09 RGNR e n. 42121/10 RGNR pendenti presso lo stesso Ufficio, poste a sostegno della richiesta di emissione dell’ordinanza di custodia cautelare, e in ordine alla conseguente inutilizzabilità delle trascrizioni/brogliacci come prova nel giudizio de libertate.
Secondo il Tribunale l’istanza della difesa, depositata il 7 agosto 2010 presso gli uffici della Procura della Repubblica di Prato, e diretta ad avere il rilascio della copia degli indicati supporti, era generica e indeterminata, estendendosi anche a intercettazioni non citate nella richiesta del Pubblico Ministero e a quelle non direttamente attinenti alla posizione dell’indagato.
Essa, inoltre, era priva del riferimento all’esercizio del diritto di difesa nel procedimento incidentale de libertate e del riscontro documentale alla dedotta mancata risposta del Pubblico Ministero, senza che comunque fosse ipotizzabile alcuna preclusione dei diritti dell’indagato a far valere successivamente eventuali rilievi e ragioni difensive, in termini di rilevanza probatoria o indiziaria, derivanti dall’ascolto delle registrazioni, una volta ottenuta la copia della traccia fonica richiesta.
3. Il Tribunale riteneva anche infondata la richiesta difensiva volta a contestare la sussistenza del quadro indiziario e delle esigenze cautelari, per essere, in virtù delle circostanze emerse, gravi e concordanti gli elementi indiziari a carico dell’indagato e ricorrenti le esigenze cautelari.
3.1. Il fatto cui si riferiva l’ordinanza di custodia cautelare si era verificato il 17 giugno 2010 alle ore 16,00 in Prato, all’interno del bar tavola calda " J.X.".
I cinesi C.H.L. e C.M. erano entrati nel locale vuoto e si erano seduti per mangiare. Alcuni connazionali sopraggiunti, uno dei quali armato di machete, li avevano aggrediti e colpiti.
Sin dall’inizio delle indagini era risultato che il fatto doveva essere inquadrato nell’ambito delle vendette tra gruppi contrapposti della comunità cinese, e in particolare come reazione a una precedente aggressione del 3 aprile 2010 all’interno del locale "(OMISSIS)" in danno di W.D., ora indagato ai sensi dell’art. 378 c.p., e di L.H.G., secondo le dichiarazioni rese da Z.X., che, a sua volta vittima di aggressione la notte del (OMISSIS), aveva anche dato agli inquirenti i numeri di telefono di pertinenza delle vittime.
Dalle intercettazioni svolte sulle stesse utenze in altro procedimento era risultato che C.H.L. e C.M. avevano commesso qualcosa di grave e C.H.L., alias A., non usciva da casa. Anche un tassista cinese, che la notte tra il (OMISSIS) aveva accompagnato dei connazionali al "(OMISSIS)", aveva riconosciuto in uno di essi A., deceduto il successivo (OMISSIS).
Nell’ordinanza venivano analizzati gli esiti dei tabulati telefonici, che evidenziavano contatti dell’imputato X.G., detto G., pochi minuti prima dell’agguato del (OMISSIS), con il correo A., e le intercettazioni telefoniche autorizzate su utenze in uso a cittadini cinesi, che facevano emergere, poco dopo il duplice omicidio, le modalità dell’agguato, il ruolo di esecutore materiale di A., il ruolo dell’indagato X.G., i frequenti contatti successivi, gli spostamenti di ciascuno, il tentativo dell’indagato di allontanarsi dall’Italia e l’ammissione dello stesso in una conversazione dell’11 luglio 2010 di avere ammazzato una persona.
3.2. La sussistenza delle esigenze cautelari era confermata dall’oggettiva gravità dei fatti e dal contesto in cui la feroce aggressione era maturata, che denotava l’inserimento dell’indagato in ambienti criminali qualificati, radicati nel territorio e ramificati in altre località, dotati di supporti logistici e personali e idonei alla elusione delle indagini e alla sottrazione alle ricerche dell’autorità, la spiccata capacità a delinquere e il pericolo di fuga.
4. Avverso detta ordinanza ricorre per cassazione X.G., che ne chiede l’annullamento formulando due motivi di censura.
4.1. Con il primo motivo il ricorrente deduce violazione di legge e vizio di motivazione, ex art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), c) ed e), in relazione all’art. 268 c.p.p., art. 270 c.p.p., comma 2, e art. 309 c.p.p., comma 5, sul rilievo che:
– contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale del riesame, l’istanza della difesa, volta a ottenere la copia delle registrazioni (su supporto magnetico o informatico) delle conversazioni telefoniche registrate nell’ambito del presente procedimento e dei due diversi procedimenti pendenti presso lo stesso Ufficio, poste a sostegno della richiesta di emissione dell’ordinanza cautelare, era relativa al medesimo fatto di reato contestato a esso ricorrente, riferita a venticinque conversazioni (quindici registrate in questo procedimento e dieci nei due diversi procedimenti), strettamente pertinenziali alla sua posizione, e coerente con l’insegnamento delle S.U. di questa Corte;
– contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale del riesame in ordine alla mancanza del riferimento, nella richiesta della difesa della copia delle registrazioni, all’esercizio del diritto di difesa nel procedimento de libertate, la possibilità, riconosciuta dall’art. 309 c.p.p., comma 5, "addirittura" come obbligo, al Pubblico Ministero di trasmettere al Tribunale anche gli elementi favorevoli all’indagato, deve essere riconosciuta alla difesa, che va pertanto messa nelle condizioni di prendere cognizione di tutti gli atti sui quali la misura si è fondata e degli elementi nuovi sopravvenuti per svolgere attività difensiva adeguata.
In ogni caso, si osserva, il diritto a ottenere le copie è incondizionato e, se è in funzione, non è esclusivamente finalizzato, all’esperimento della procedura del riesame, rimessa alla valutazione esclusiva dell’indagato e dei suoi difensori, e si evidenzia la piena conoscenza da parte del Pubblico Ministero delle richieste, di copia e riesame, avanzate dal difensore e del suo obbligo di rilasciare le copie o di fornire giustificazioni in ordine al mancato rilascio, senza la possibilità di individuare un onere a carico della difesa di fornire la prova del mancato riscontro, comunque assolto con l’attestazione del mancato rilascio, allegata al ricorso per cassazione.
In presenza di tali emergenze, il Tribunale non avrebbe potuto richiamare, secondo il ricorrente, gli esiti delle intercettazioni telefoniche quali gravi indizi di colpevolezza idonei a sostenere la misura cautelare, non essendo la trascrizione ma la registrazione dell’intercettazione il dato probatorio, la cui connotazione di definitività consegue alla verifica della corrispondenza della trascrizione alla registrazione. Ne consegue, secondo la difesa, la necessità dell’annullamento dell’ordinanza del G.i.p. e di quella del Tribunale del riesame.
4.2. Con il secondo motivo il ricorrente deduce violazione di legge e vizio di motivazione ex art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), c) ed e), in relazione all’art. 270 c.p.p., comma 2, art. 309 c.p.p., comma 5, e art. 125 c.p.p., sul rilievo che:
– il Pubblico Ministero non ha depositato presso la cancelleria del G.i.p. neppure i verbali e le registrazioni delle conversazioni telefoniche e dei decreti dispositivi, di attuazione e di proroga delle operazioni di intercettazione attivate nell’ambito dei due diversi procedimenti penali, n. 4091/09 RGNR e n. 42121/10 RGNR, come richiesto dall’art. 270 c.p.p., comma 2;
– l’istanza proposta in data 5-6 agosto 2010 per ottenere il rilascio di copia, ai sensi dell’art. 116 c.p.p., degli atti dei detti procedimenti diversi dalle registrazioni, riguardanti le procedure di intercettazione delle conversazioni telefoniche indicate nell’ordinanza applicativa della misura, avviate sulle linee n. rit.
63/10 e 93/10, era rimasta senza risposta;
– la censura di inutilizzabilità di dette conversazioni prospettata con la memoria difensiva prodotta all’udienza camerale era stata totalmente ignorata dal Tribunale;
– la dedotta censura doveva, invece, essere accolta per la sua fondatezza, attesa la sussistenza del suo diritto, e non della sola facoltà, di richiedere i detti atti, anche se contenuti in altro procedimento, a tutela dei suoi diritti di difesa, e, in ogni caso, a fronte della specifica contestazione, il Tribunale doveva ritenere non accettata dalla difesa la presunzione di esistenza e di conformità delle operazioni di intercettazione, svolte in altri procedimenti, e inutilizzabili i risultati delle attività di captazione.
Motivi della decisione
1. E’ fondata, nei limiti che saranno precisati, la doglianza sviluppata con il primo motivo concernente la mancata riproduzione, in favore della difesa che ne ha fatto richiesta al Pubblico Ministero, su supporto magnetico o informatico delle registrazioni delle comunicazioni telefoniche intercettate, le cui trascrizioni sintetiche sono state poste a fondamento del provvedimento impositivo della misura custodiale e del provvedimento impugnato.
1.1. Questa Corte a Sezioni Unite (Sez. U, n. 20300 del 22/04/2010, dep. 27/05/2010, Lasala, Rv. 246908, conforme Sez. 2, n. 32490 del 07/07/2010, dep. 30/08/2010, Russo, Rv. 248187) ha recentemente affermato che, nel mutato quadro normativo determinato dalla dichiarazione di parziale illegittimità costituzionale dell’art. 268 c.p.p. (Corte Cost., sent. 8-10 ottobre 2008, n. 336), al diritto "incondizionato" e "costituzionalmente protetto" del difensore di accedere, su sua istanza, alle registrazioni delle conversazioni intercettate i cui esiti captativi siano stati posti a fondamento della richiesta della emissione del provvedimento cautelare, e alla loro trasposizione su nastro magnetico, preordinato "allo scopo di esperire efficacemente tutti i rimedi previsti dalle norme processuali", corrisponde un obbligo del pubblico ministero di assicurarlo con completa discovery, a richiesta della parte, anche prima del loro deposito ai sensi del quarto comma della stessa norma.
Si è anche affermato che, quando la richiesta della copia fonica sia finalizzata a esperire il diritto di difesa nel procedimento incidentale de libertate, "allo scopo di verificare la valenza probatoria degli elementi che hanno indotto il pubblico ministero a richiedere e il giudice a emanare un provvedimento restrittivo della libertà personale", la richiesta deve essere proposta in tempo utile rispetto alle cadenze temporali indicate dalle norme processuali, segnatamente, per quanto nella specie rileva, dall’art. 309 c.p.p., comma 9 al fine di porre il pubblico ministero nella possibilità di adempiere il proprio obbligo, e la copia richiesta deve essere rilasciata in tempo utile perchè l’indicato diritto di difesa possa essere esercitato in quella sede.
Consegue a tali rilievi che il pubblico ministero, che non sia in grado, per la tardività della richiesta difensiva o per la complessità delle operazioni di duplicazione ovvero per altri similari motivi di adempiere l’obbligo, ha l’onere di dare congrua motivazione di tale impossibilità, al fine di rendere effettivo il controllo, su di essa, alla stregua di tali rappresentate prospettazioni, del giudice della cautela, e che la parte, che intende far valere nel procedimento incidentale de libertate l’inottemperanza tempestiva o immotivata alla richiesta di accesso alle registrazioni e di trasposizione su nastro magnetico delle conversazioni o comunicazioni captate, ha l’onere di specifica allegazione e documentazione al riguardo, in quella sede.
1.2. Nel caso di specie, dalla documentazione prodotta dal difensore dell’indagato, che il Tribunale del riesame ha esaminato, risulta che, con istanza in data 7 agosto 2010, indirizzata alla Procura della Repubblica di Prato, il difensore, che in pari data aveva proposto istanza di riesame avverso l’ordinanza del 24 luglio 2010 di applicazione della misura cautelare della custodia in carcere, ha richiesto il rilascio di "copia (su supporto magnetico o informatico) di tutte le conversazioni telefoniche registrate nell’ambito del presente procedimento nonchè dei diversi procedimenti n. 4041/10 Rgnr e n. 4121/10 Rgnr, anch’essi pendenti dinanzi codesto Ecc.mo Ufficio, che sono state poste a sostegno della richiesta di emissione dell’ordinanza di custodia cautelare" nei confronti dell’indagato.
Non risulta che il Pubblico Ministero inadempiente abbia motivato alcunchè in relazione al mancato rilascio della copia fonica domandata dalla difesa; nè il Tribunale, al quale spettava solo il controllo sulla congruità della giustificazione dell’omissione eventualmente fornita dal titolare delle indagini, era tenuto a motivare circa la tempestività o meno della richiesta e a valutare d’ufficio le ragioni ostative al possibile rilascio di quanto richiesto (ampiezza e genericità oggettiva e soggettiva della richiesta, finalizzazione della richiesta).
1.3. L’ingiustificato impedimento del diritto di accesso del difensore alle registrazioni poste a base della richiesta del Pubblico Ministero non ha determinato, secondo quanto affermato dalla predetta sentenza, e contrariamente a quanto assunto dalla difesa, la nullità del genetico provvedimento impositivo, legittimamente fondato sugli atti a suo tempo prodotti a sostegno della sua richiesta dal Pubblico Ministero; nè comporta l’inutilizzabilità degli esiti delle captazioni effettuate, che si verifica solo nelle ipotesi indicate dall’art. 271 c.p.p., comma 1, e la perdita di efficacia della misura, poichè la revoca e la perdita di efficacia della misura cautelare conseguono solo nelle ipotesi espressamente previste dalla legge ( artt. 299, 300, 301, 302 e 303 c.p.p., art. 309 c.p.p., comma 10).
Esso ha determinato un vizio del procedimento di acquisizione della prova nel giudizio cautelare per la illegittima compressione del diritto di difesa, e, quindi, una nullità di ordine generale a regime intermedio, ai sensi dell’art. 178 c.p.p., lett. c), soggetta al regime, alla deducibilità e alle sanatorie di cui agli artt. 180, 182 e 183 c.p.p..
In presenza di tale nullità tempestivamente dedotta nel corso dell’udienza camerale, il Tribunale del riesame non avrebbe potuto utilizzare, nel riesaminare la sussistenza delle condizioni legittimanti il provvedimento cautelare, gli elementi acquisiti con procedimento invalido, dal momento che la definitiva valenza probatoria degli stessi (quanto alla presunzione assoluta di conformità) è conseguibile solo quando la parte istante sia posta nella condizione, soddisfatta la richiesta di accesso, di verificare la conformità con la traccia fonica dal contenuto delle intercettazioni riportato in forma cartacea.
1.4. Il provvedimento impugnato deve pertanto essere annullato con rinvio al Tribunale di Firenze.
Il giudice di rinvio procederà a nuovo esame e utilizzerà gli esiti delle intercettazioni solo se risulti che la registrazione delle conversazioni sia stata posta a disposizione della difesa ovvero se abbia ritenuto di acquisire d’ufficio tale registrazione ovvero se il pubblico ministero abbia giustificato congruamente l’impossibilità di soddisfare la richiesta della difesa.
2. E’ fondata anche la doglianza sviluppata con il secondo motivo concernente gli atti relativi alle operazioni di intercettazione attivate nell’ambito dei due diversi procedimenti penali, n. 4091/09 RGNR e n. 42121/10 RGNR, e prospettata sotto il profilo dell’omessa risposta da parte del Pubblico Ministero alla richiesta di rilascio delle copie dei detti atti ai sensi dell’art. 116 c.p.p., e sul rilievo della omessa motivazione da parte del Tribunale del riesame della censura svolta con la memoria difensiva depositata all’udienza camerale e della illegittimità del mancato accoglimento del motivo.
2.1. Dalla documentazione prodotta risulta che, con istanza in data 6 agosto 2009, indirizzata alla Procura della Repubblica di Prato, il difensore ha richiesto di visionare ed estrarre copia, ex art. 116 c.p.p., "degli atti dei procedimenti n. 4041/10 Rgnr e n. 4121/10 Rgnr, pendenti dinanzi a codesto Ecc.mo Ufficio, che riguardano le procedure di intercettazione delle conversazioni telefoniche avviate sulle linee n. Rit. 63/10 (che riguarda il primo procedimento) e Rit.
93/10 (con riguardo al secondo), degli atti che le compendiano nonchè di ogni ulteriore e diverso atto o documento ad essi correlato la cui esistenza e titolarità è suscettibile di incidere o pregiudicare la regolarità delle intercettazioni disposte nell’ambito del presente procedimento".
Con la memoria difensiva, depositata all’udienza del 17 agosto 2010, la difesa, che ha eccepito, come prima rilevato, la violazione del diritto di difesa per la mancata messa a disposizione da parte del Pubblico Ministero dei supporti magnetici o informatici delle intercettazioni telefoniche poste alla base della richiesta di emissione dell’ordinanza di custodia cautelare e la conseguente inutilizzabilità delle trascrizioni/brogliacci come prova nel giudizio de libertate, ha eccepito l’inutilizzabilità delle conversazioni telefoniche intercettate nei diversi procedimenti n. 4041/10 Rgnr e n. 4121/10 Rgnr anche sotto il profilo della mancata evasione della richiesta di copia o dell’arbitrario diniego al suo rilascio.
2.2. Tale deduzione non è stata, tuttavia, presa in considerazione dal Tribunale, nè della stessa vi è cenno nell’indicazione, riportata in ordinanza, delle eccezioni svolte dalla difesa con la "memoria dep. all’udienza odierna".
Poichè il giudice dell’impugnazione ha l’obbligo di pronunciarsi sul tema d’indagine devolutogli e sussiste correlazione tra motivi di impugnazione e ambito della cognizione e della decisione (Sez. U, n. 1 del 19/01/2000, dep. 28/06/2000, Tuzzolino, Rv. 216238), l’ordinanza impugnata deve essere annullata anche con riguardo all’omesso esame sul punto, con rinvio per nuovo esame al già indicato Tribunale di Firenze.
3. La Cancelleria provvedere all’adempimento di cui all’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 bis.
P.Q.M.
Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Firenze.
Dispone trasmettersi, a cura della Cancelleria, copia del presente provvedimento al Direttore dell’Istituto penitenziario ai sensi dell’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 bis.
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