Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il Sig. P., assistente capo del Corpo di Polizia penitenziaria, assegnato alla casa circondariale di Monza e già distaccato, per mandato amministrativo, presso la casa di reclusione di Isili (CA), essendo stato ancora una volta eletto consigliere comunale del Comune di Villanovafranca (CA) e poi nominato assessore del medesimo Ente, ha avanzato nuovamente istanza di assegnazione provvisoria, ai sensi dell’art. 78, comma 6, del d.lgs. 18.8.2000, n. 267.
Con provvedimento del Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria – Direzione generale del Personale e della Formazione 6.7.2010, n. 0286854, notificato in data 9.7.2010, detta domanda è stata respinta, sul presupposto che non sussisterebbe un diritto soggettivo all’avvicinamento per esercitare il mandato amministrativo e che nel caso di specie si sarebbero presentate "prevalenti esigenze dell’Amministrazione presso altre sedi".
Il menzionato provvedimento contiene anche la proposta della stessa di procedere all’assegnazione temporanea presso la casa circondariale di Cagliari, ove richiesta.
Esso è stato impugnato con il ricorso in esame, nel quale sono stati dedotti i seguenti motivi di censura:
1) violazione e falsa applicazione degli artt. 77 e 78 del d.lgs. 18.8.2000, n. 267, in relazione all’art. 51 Cost. – eccesso di potere e sviamento – difetto assoluto di motivazione – travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti: differentemente da quanto sostenuto dall’Amministrazione intimata, la posizione giuridica soggettiva vantata dal ricorrente, in forza dell’esercizio del mandato amministrativo, sarebbe di diritto soggettivo, discendendo dalla Costituzione, e l’interpretazione data in proposito dall’Amministrazione stessa striderebbe con i principi basilari del nostro ordinamento, dal momento che implicherebbe una valutazione di merito, da parte della medesima, su come tale dirittodovere possa essere esercitato in concreto;
2) violazione dell’art. 3 della legge 7.8.1990, n. 241, per mancanza di motivazione – eccesso di potere per difetto di motivazione e per sviamento della causa tipica – eccesso di potere per carenza istruttoria e dei presupposti – eccesso di potere per violazione del principio di buon andamento e di imparzialità dell’amministrazione – eccesso di potere per contraddittorietà: non si capirebbe quale sia stato il bilanciamento di interessi operato dall’Amministrazione resistente, essendo esso solo enunciato, ed essendo inoltre notevole la distanza dalla sede di Cagliari del Comune presso il quale è esercitato il mandato amministrativo, da considerarsi unitamente al disagio dei mezzi di trasporto e delle strade del territorio, ed essa afferma, altresì, che l’istanza del ricorrente potrebbe essere valutata con criteri di priorità solo quando vi fossero procedure di mobilità interna, ma non farebbe rilevare che tali procedure di mobilità interna verso la destinazione lavorativa di Isili non sarebbero previste; successivamente alla domanda del ricorrente, numerosi sarebbero stati i trasferimenti verso detta sede, la quale presenterebbe carenze di pianta organica e, perciò, esigenze concrete di personale di pari ruolo ed esperienza del ricorrente, per cui nessun pregiudizio potrebbe determinarsi a carico dell’Amministrazione, in caso di sua assegnazione provvisoria.
Si è costituito in giudizio il Ministero della Giustizia, il quale ha depositato documentazione ed ha controdedotto in modo articolato alle doglianze di parte avversa.
Con ordinanza 7.10.2010, n. 4470, ritenendo necessario un approfondimento, possibile solo nel merito, e considerando necessaria la sospensione interinale del provvedimento impugnato, sino alla decisione di merito, per mantenere inalterato lo status quo, questo T.A.R. ha accolto la domanda cautelare, proposta in via incidentale, ed ha fissato l’udienza pubblica del 21.12.2010 per la trattazione del merito.
Nelle more, il ricorrente ha chiesto di essere distaccato provvisoriamente presso la casa circondariale di Cagliari, secondo quanto suggerito dall’Amministrazione, pur evidenziando che "le condizioni e le osservazioni avanzate" in precedenza rimanevano "quelle di essere assegnato presso la casa di reclusione di Isili".
Chiamato il ricorso in decisione nella richiamata udienza pubblica, questo Tribunale non ha definito il giudizio, ma, con ordinanza collegiale 14.1.2011, n. 269, ha disposto un’istruttoria, del cui adempimento è stata onerata l’Amministrazione intimata.
Non essendo stata eseguita la richiamata ordinanza cautelare n. 4470/2010, con ulteriore ordinanza 3.2.2011, n. 439, in accoglimento dell’istanza avanzata al riguardo dal ricorrente, questo T.A.R. ha ordinato all’Amministrazione intimata di procedervi entro il termine di 20 giorni, decorrente dalla sua comunicazione in via amministrava o, se anteriore, dalla sua notifica
Tale Amministrazione non ha dato esecuzione neppure alla predetta ordinanza collegiale n. 269/2011; tuttavia, per economia processuale, espressione del più generale principio di economia dei mezzi giuridici, in questa sede può essere presa in considerazione la documentazione, di identico tenore, depositata in esito all’ordinanza collegiale istruttoria n. 391/2010, emanata nell’ambito del giudizio n. 8277/2010.
Infine, nella pubblica udienza del 14.4.2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
1 – Con il ricorso in esame si censura il provvedimento di diniego di distacco provvisorio, ai sensi dell’art. 78, comma 6, del d.lgs. n. 267 del 2000, presso la casa reclusione di Isili, per l’esercizio del mandato amministrativo presso il Comune di Villanovafranca.
2 – In via pregiudiziale deve disaminarsi l’eccezione di improcedibilità, sollevata dall’Amministrazione intimata, a mezzo dell’Avvocatura generale dello Stato, secondo cui sarebbe venuto meno l’interesse al ricorso, per effetto dell’accettazione, da parte dell’istante, dell’assegnazione provvisoria presso la casa circondariale di Cagliari, come da questa suggerito nello stesso provvedimento impugnato.
Essa va disattesa.
In proposito occorre evidenziare che, come già indicato in narrativa, il ricorrente ha mostrato di accettare detta destinazione unicamente per non rientrare presso la propria sede di appartenenza, ma ben facendo presente che "le condizioni e le osservazioni avanzate" in precedenza rimanevano "quelle di essere assegnato presso la casa di reclusione di Isili", in tal modo non rinunciando a tale ultima assegnazione.
3 – Nel merito il gravame è, tuttavia, privo di fondamento.
4 – Preliminarmente deve rilevarsi che il Capo IV del richiamato d.lgs. n. 267/2000 disciplina lo status degli amministratori locali, in quanto, in applicazione dell’art. 51 Cost., all’art. 77, comma 1, ricompreso in detto Capo, si stabilisce che "la Repubblica tutela il diritto di ogni cittadino chiamato a ricoprire cariche pubbliche nelle Amministrazioni degli enti locali ad espletare il mandato, disponendo del tempo, dei servizi e delle risorse necessari ed usufruendo di indennità e di rimborsi spese nei modi e nei limiti previsti dalla legge".
Il successivo articolo 78 individua i doveri e la condizione giuridica degli eletti ed, in particolare, per quanto qui interessa, al comma 6, stabilisce che "gli amministratori lavoratori dipendenti, pubblici e privati, non possono essere soggetti, se non per consenso espresso, a trasferimenti durante l’esercizio del mandato. La richiesta dei predetti lavoratori di avvicinamento al luogo in cui viene svolto il mandato amministrativo deve essere esaminata dal datore di lavoro con criteri di priorità…".
4.1 – Dalla lettura della disposizione menzionata in ultimo si evince che l’elezione a consigliere comunale o la nomina ad assessore comunale, ipotesi in cui rientra l’odierno ricorrente, non conferisce al dipendente un diritto soggettivo al trasferimento presso la sede di lavoro più vicina, bensì, appunto, soltanto l’obbligo del datore di lavoro di esaminare "con criteri di priorità" la sua richiesta di avvicinamento al luogo in cui svolge il mandato amministrativo.
Ciò significa unicamente che, in occasione dell’apertura di una procedura ordinaria di trasferimento, l’Amministrazione, nell’esaminare le relative domande, deve accordare preferenza, coeteris paribus, al dipendente che abbia motivato la propria richiesta di trasferimento con la volontà di avvicinamento al luogo dove esercita il proprio mandato, sempre che questa sia inclusa fra quelle disponibili per i trasferimenti. In altre parole, si consente al lavoratore investito del mandato amministrativo di poter godere di un titolo preferenziale.
4.2 – In ogni caso è da escludere che il dipendente sia titolare di un vero e proprio diritto a conseguire il distacco provvisorio, per tutta la durata del mandato, presso la sede richiesta, atteso che, quanto meno, l’Amministrazione è chiamata ad eseguire un contemperamento di interessi, dovendo, in particolare, avere riguardo alle proprie esigenze di personale nella sede stessa ed in altre, comparativamente considerate.
5 – Nella specie l’Amministrazione intimata in primo luogo ha fatto presente proprio che, nell’ipotesi di procedure di mobilità, avrebbe valutato "con criteri di priorità" la richiesta del ricorrente, motivata con l’esigenza di prestare la propria attività lavorativa in una sede vicina al luogo in cui svolge il mandato amministrativo.
6 – Essa ha, altresì, proposto al ricorrente l’assegnazione provvisoria presso la casa circondariale di Cagliari, la quale, sebbene non vicina al Comune di Villanovafranca quanto lo è la casa di reclusione di Isili, consente, comunque, l’esercizio del mandato amministrativo nell’anzidetto Comune. Ed in effetti questi ha accettato di essere distaccato provvisoriamente presso la suddetta casa di reclusione, pur precisando "le condizioni e le osservazioni avanzate" in precedenza rimanevano "quelle di essere assegnato presso la casa di reclusione di Isili".
7 – Al riguardo, occorre evidenziare che il nostro ordinamento, al Capo IV del d.lgs. n. 267/2000 ed, in particolare, all’art. 79, prevede ulteriori istituti per rendere più agevole l’esercizio del mandato amministrativo: si tratta dei permessi e delle licenze, che consistono nel diritto ad assentarsi dal servizio per il tempo necessario per prendere parte ai consigli comunali o alle riunioni della giunte comunali ed "ulteriori permessi non retribuiti sino ad un massimo di 24 ore lavorative mensili qualora risultino necessari per l’espletamento del mandato".
7.1 – È evidente che tutti i benefici ammessi vanno considerati cumulativamente quali strumenti previsti dall’ordinamento per agevolare al lavoratore dipendente l’esercizio del mandato amministrativo, al fine di attuare il disposto dell’articolo 51, terzo comma, Cost., che appunto attribuisce direttamente al cittadino chiamato a ricoprire funzioni pubbliche elettive due diritti soggettivi, ossia quello di disporre del tempo necessario per l’adempimento dei compiti inerenti al mandato e quello di conservare il posto di lavoro.
7.2 – Con specifico riguardo al pubblico impiego, deve assicurarsi il contemperamento con le specifiche esigenze del datore di lavoro, da valutarsi avendo riguardo all’interesse pubblico connesso con la prestazione del servizio pubblico.
8 – Per quanto in precedenza rilevato, tutto ciò risulta essere stato correttamente eseguito dall’Amministrazione resistente nei confronti del ricorrente.
In particolare, essa, nel negare il rinnovo del distacco provvisorio presso la casa di reclusione di Isili, consentendo, tuttavia, a prescindere dall’avvio di una procedura di trasferimento, quello presso la casa circondariale di Cagliari, da considerarsi insieme alla possibilità, per il ricorrente, di fruire dei permessi e licenze riconosciuti ex lege, ha effettuato un bilanciamento delle esigenze del migliore svolgimento del servizio con quella del ricorrente stesso ad espletare il mandato.
8.1 – In proposito deve rilevarsi che, attraverso l’acquisizione di documentazione dall’Amministrazione, sebbene da questa depositata in esito all’ordinanza istruttoria n. 391/2011 pronunciata nell’ambito del giudizio introdotto dal ricorso n. 8277/2010, si è potuta conoscere la situazione di Cagliari comparativamente con quella di Isili.
Per quanto concerne la casa circondariale di Cagliari, l’organico uomini agenti – assistenti previsto è di 200, quello amministrato alla data dell’8.2.2011 risulta essere di 157 ed i distacchi in via generale in entrata sono di 28 unità, mentre quelli in uscita di 29 unità.
Con riguardo, invece, alla casa di reclusione di Isili, l’organico uomini agenti – assistenti previsto è di 58, quello amministrato alla data dell’8.2.2011 risulta essere di 55 ed i distacchi in via generale in entrata sono di 30 unità, mentre quelli in uscita di 3 unità.
Appare, pertanto, chiaro che, pur registrandosi per entrambe le sedi un deficit in organico, tuttavia la situazione si presenta molto più grave presso la sede di Cagliari.
9 – Conseguentemente non si riscontrano né la carenza istruttoria e dei presupposti, né la violazione del principio di buon andamento, né lo sviamento della causa tipica, dedotti nel presente ricorso.
10 – Neppure corrisponde al vero la circostanza che successivamente alla domanda di assegnazione provvisoria alla sede di Isili, proposta dal ricorrente, sarebbero stati numerosi i trasferimenti verso detta sede.
10.1 – Il ricorrente ha prodotto in giudizio la nota 21.9.2010, prot. n. 17851/U.P., nella quale risulta essere stato disposto il distacco provvisorio, sempre per mandato amministrativo, da Cagliari ad Isili.
10.2 – Avendo chiesto documentati chiarimenti anche su questo profilo, dalla documentazione prodotta dall’Amministrazione, seppure con riferimento al richiamato ricorso n. 8277/2010, si è desunto che detto distacco è stato disposto per "le rilevanti problematiche personali" del soggetto dallo stesso interessato e che il Direttore della Direzione generale del Personale e della Formazione del Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria ha "suggerito" la sua revoca.
È chiaro, perciò, che l’anomalia riguarda il distacco dell’altro dipendente, disposto in considerazione anche di ragioni diverse dall’esercizio del mandato amministrativo e del quale, comunque, è stata chiesta la revoca, mentre l’azione dell’Amministrazione è stata correttamente esercitata nei riguardi del ricorrente, in ossequio alla normativa vigente in materia ed ai principi costituzionali alla stessa sottesi.
11 – Il provvedimento appare correttamente motivato, anche alla luce della comunicazione ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990 e s.m.i., espressamente richiamata, dal momento che ivi si dà conto dei presupposti di fatto e di diritto della decisione dell’Amministrazione, con specifica indicazione della disciplina prevista al riguardo ed alla volontà della stessa di trovare una soluzione di bilanciamento degli interessi in gioco.
12 – In conclusione il ricorso è infondato e va rigettato.
13 – Per quanto concerne le spese di giudizio, i diritti e gli onorari di difesa, essi seguono la soccombenza, ponendosi a carico del ricorrente, e vanno quantificati come in dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – sezione I quater, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in epigrafe.
Condanna il ricorrente alle spese di giudizio, in favore del Ministero della Giustizia, forfetariamente quantificate in Euro 2.000,00 (duemila/00).
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