Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il Sig. F. è assistente capo del Corpo dell’Amministrazione penitenziaria, in servizio presso la casa circondariale di Giarre, attualmente provvisoriamente distaccato, per mandato amministrativo, presso la casa circondariale di Enna.
La suocera del ricorrente, residente in Piazza Armerina (EN), è stata riconosciuta invalida, ai sensi della L. 5.2.1992, n. 104.
Perciò lo stesso, al fine di poterla assistere, con istanza del 12.1.2010, ha chiesto di essere trasferito presso la sede di Piazza Armerina o in subordine di Enna.
Con provvedimento prot. n. GDAP0754782010 del 18.2.2010, notificato il 23.3.2010, detta domanda è stata respinta, per asserita assenza del requisito dell’esclusività.
Avverso tale provvedimento è stato proposto il presente ricorso, nel quale sono stati dedotti i seguenti motivi di censura:
1 – violazione o falsa applicazione dell’art. 33 della legge 5.2.1992, n. 104: il ricorrente si troverebbe nella condizione prevista dalla norma della continuità nell’assistenza e sarebbe l’unico, tra parenti ed affini entro il terzo grado, in grado di assistere la disabile, in quanto il marito della stessa sarebbe invalido al 55%, mentre la sua unica figlia, moglie del ricorrente, avrebbe dichiarato, attestando impedimenti, la sua indisponibilità;
2 – violazione degli artt. 3 e 18 della legge 7.8.1990, n. 241 – eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità, contraddittorietà: l’affermazione contenuta nel provvedimento gravato, secondo cui sarebbe insussistente il requisito dell”esclusività, sarebbe smentita dai fatti, e, perciò, detto provvedimento sarebbe inficiato da illogicità, contraddittorietà e carenza di istruttoria;
3 – violazione o falsa applicazione dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992: con il diniego di trasferimento qui censurato l’Amministrazione avrebbe disconosciuto principi che in precedenti richieste di trasferimento, avanzate da altri dipendenti, avrebbe valutato positivamente; inoltre la richiamata disposizione, attraverso l’inciso "ove possibile", avrebbe subordinato i trasferimenti alle esigenze organizzative dell’Amministrazione, ma nella specie vi sarebbe disponibilità di posti in organico;
4 – violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990 – violazione del giusto procedimento di legge: prima della formale adozione del provvedimento, l’Amministrazione non avrebbe tempestivamente comunicato all’istante i motivi ostativi all’accoglimento della domanda di trasferimento.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, che ha depositato documentazione conferente.
Nella camera di consiglio del 1°.7.2010, la parte ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare.
L’Amministrazione ha prodotto una memoria, in vista dell’udienza pubblica del 5.5.2011, nella quale il ricorso è stato introitato per la decisione.
Motivi della decisione
1 – Con il presente gravame si censura il provvedimento identificato in epigrafe, col quale l’Amministrazione ha rigettato, per asserita assenza del requisito dell’esclusività, la domanda di trasferimento avanzata dal ricorrente ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992, per continuare ad assistere la propria suocera invalida.
1.1 – In proposito deve rilevarsi che, ai sensi della menzionata disposizione di legge, nel testo vigente quando detto provvedimento è stato adottato, "il genitore o il familiare lavoratore, pubblico o privato, che assista con continuità un parente o affine entro il terzo grado handicappato, ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede".
Il trasferimento deve essere funzionale a garantire l’assistenza già in atto al momento dell’assunzione in servizio e presuppone che nessun ulteriore parente o affine entro il terzo grado sia in grado di garantire detta assistenza.
2 – Nella specie, diversamente da quanto assume l’Amministrazione resistente, risulta essere stato dimostrato l’elemento dell’esclusività.
2.1 – Come si evince, infatti, dalla documentazione allegata alla domanda di trasferimento, gli unici altri soggetti rientranti nella previsione di legge, vale a dire il marito dell’handicappata e la sua unica figlia, non possono provvedere alla sua assistenza.
In particolare, per quanto concerne il primo, lo stesso è, a sua volta, invalido al 55%, come risulta da certificazione in atti, prodotta unitamente all’istanza di trasferimento in parola.
Con riguardo alla seconda, la suddetta signora, oltre a dover accudire tre figli minori, il che, considerato in via esclusiva, non sarebbe di per sé ostativo a tale assistenza, è affetta da lombosciatalgia recidivante da discopatia lombare, anch’essa risultante da certificazione medica allegata a detta domanda, patologia che invece ben può impedire o rendere particolarmente difficoltosa l’assistenza di una disabile avente problemi seri alla colonna vertebrale, insieme ad altre patologie.
2.2 – Ne deriva che erroneamente è stato denegato il trasferimento de quo, sussistendo il requisito dell’esclusività, che nel provvedimento è invece contestato quale mancante.
3 – É evidente la carenza di istruttoria che emerge e che ha comportato la violazione dell’art. 33 della legge n. 104/1992, di cui nella specie si è fatta applicazione.
4 – Fondatamente è stata dedotta, altresì, la violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990 e s.m.i., atteso che, stante pacificamente l’assenza della comunicazione ai sensi della menzionata disposizione, ove essa fosse stata invece eseguita, il ricorrente avrebbe potuto far valere le proprie ragioni già in sede endoprocedimentale, il che chiaramente gli è stato impedito.
5 – Deve, perciò, concludersi che il ricorso è fondato e va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato ed obbligo per l’Amministrazione intimata di assumere le proprie determinazioni tenuto conto di quanto evidenziato nella presente disamina.
6 – Per quanto concerne le spese, i diritti e gli onorari, essi seguono la soccombenza, ponendosi a carico di detta Amministrazione, e vanno liquidati come in dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato, obbligando l’Amministrazione resistente ad assumere le conseguenti determinazioni.
Condanna quest’ultima alla spese di giudizio in favore del ricorrente, forfetariamente quantificate in Euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre I.V.A. e C.P.A..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
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