Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
nel verbale;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Ricorre il dr. A.R. per ottenere, previo accertamento, il riconoscimento del diritto alla retribuzione per mansioni superiori svolte tra il 1985 ed il 1993 presso l’USL nr. 11 dalla quale dipende.
Espone in fatto di essere stato assunto il 12 aprile 1977, con qualifica di "assistente di Odontoiatria"; di avere avuto conferito l’incarico di "Aiuto di Otorinolaringoiatria" il 12.06.1985; relativamente al medesimo periodo, a seguito del riconoscimento ottenuto con sentenza nr. 170/1983 di questo TAR, gli venivano riconosciute le mansioni corrispondenti alla qualifica di "Aiuto di Otorinolaringoiatria"; dal 1985 ha svolto mansioni di direzione del relativo reparto, essendo vacante il posto di primario, senza corrispondente pagamento della differenza retributiva. Conclude chiedendo di accertare, dichiarare e statuire che il ricorrente dal 12.06.1985 alla data della domanda ha svolto mansioni di "Primario di Otorinolaringoiatria"; dichiarare il diritto a percepire le dovute differenze retributive con accessori; in via istruttoria chiede di acquisire gli atti dai quali risulti la vacanza del posto di Primario di Otorinolaringoiatria.
Alla pubblica udienza del 18 maggio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso è infondato e va respinto.
Parte ricorrente chiede l’accertamento del proprio diritto alla retribuzione per mansioni superiori, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 29, comma 2, del DPR 20.12.1979, nr. 761 (applicabile "rationae temporis"), in forza dell’asserita mancanza di copertura del posto di Primario nel reparto sanitario dell’Amministrazione dalla quale dipende, ma non dimostra la sussistenza né di tale requisito, né di quelli ulteriori che la giurisprudenza ha pacificamente enucleato dalla norma citata.
Infatti, così come è stato recentemente ribadito, "nel comparto sanitario pubblico la possibilità di riconoscere le differenze retributive per l’espletamento di mansioni superiori, ai sensi dell’art. 29 comma 2, d.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761, è subordinata alla contestuale ricorrenza di varie condizioni giuridiche e di fatto, e che cioè dette mansioni siano svolte in un posto di ruolo esistente in pianta organica e di fatto vacante, per la cui copertura non sia stato bandito alcun concorso, che il conferimento dell’incarico sia avvenuto in base ad un atto formale adottato dall’organo competente il quale, dopo avere verificato la sussistenza di tutti i presupposti di legge, si sia assunto la responsabilità della determinazione adottata, che le mansioni espletate siano continue e prevalenti" (Consiglio Stato, sez. V, 26 gennaio 2011, n. 576; cfr. anche Consiglio Stato, sez. VI, 16 dicembre 2010, n. 9016) Con specifico riferimento a fattispecie di "Aiuto" che svolge funzioni di "Primario", è stato ancora precisato che "Ai sensi dell’art. 29 d.P.R n. 761 del 1979, ai fini del riconoscimento delle differenze retributive nel caso di svolgimento da parte dell’aiuto delle funzioni superiori di primario è sufficiente che si siano verificate due condizioni, e cioè che le mansioni siano state esercitate su posto vacante in pianta organica e che sussista l’obbligo del dipendente ad esercitarle" (Consiglio Stato, sez. V, 31 agosto 2007, n. 4523; cfr. anche T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 18 ottobre 2010, n. 19840).
Nessuna delle condizioni indicate è stata comprovata da parte ricorrente, la cui difesa si limita ad affermare l’avvenuto svolgimento delle funzioni in assenza del Primario, ma non offre alcuna dimostrazione né del lavoro effettivamente prestato, né della mancata copertura del posto di Primario, né della sussistenza di un atto formale di investitura o comunque della fonte dell’obbligo a prestare le predette funzioni o altro di equivalente.
Tali condizioni, essendo elementi costitutivi della domanda attorea che è volta alla tutela di un diritto soggettivo, sono, quanto ad onere della prova, a carico del ricorrente, secondo il principio di cui all’art. 2697 c.c..
Più precisamente, il Collegio richiama il risalente, ma sempre valido, insegnamento della giurisprudenza, secondo cui, a norma dell’art. 2697 c.c., chiunque chiede l’attuazione della volontà della legge in relazione ad un diritto che faccia valere in via di azione o di eccezione deve provare il fatto giuridico da cui fa discendere il preteso diritto, e quindi tutti gli elementi o requisiti per legge necessari alla nascita dello stesso, che costituiscono le condizioni positive della pretesa (mentre non ha l’onere di provare le condizioni negative, cioè delle condizioni idonee ad impedire la nascita o il perdurare del vantato diritto, tale prova essendo a carico del soggetto passivo della pretesa, interessato a dimostrare che il rapporto dedotto in giudizio in realtà non è sorto, ovvero, pur essendosi validamente costituito, si è poi estinto: cfr. Cass. Civ. 30 ottobre 1981, n. 5746; 9 aprile 1975, n. 1304; 20 dicembre 1971, n. 3696; cfr. anche, per applicazioni del suddetto principio in differenti materie, TAR Lazio, Roma, II, 9575/08 del 4 novembre 2008; TAR Catania, I, 229/08 dell’8 febbraio 2008; nr. 1381/07 del 23 agosto 2007; nr. 2373/06 del 27 settembre 2006; T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 1450/2008 del 29 ottobre 2008).
Il ricorso è dunque infondato e come tale va respinto.
La mancata costituzione dell’Amministrazione intimata esime il Collegio dal provvedere sulle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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